1. INTRODUÇÃO
Tema corrente na crônica jurídica, as chamadas buscas pessoais por vezes geram discussões acadêmicas acaloradas, afinal, num país onde imperam direitos em prejuízo dos deveres, não são raras as vozes – com argumentos quase sempre frágeis e desproporcionais – que se levantam contra as forças de segurança do Estado.
Pois bem, é fato que a liberdade plena é utópica, ela não existe. E, quando o homem é refreado, ele, por vezes, se insurge. Entretanto, aquele que se dispõe a viver em sociedade deve ter a consciência de que o desejo do indivíduo não deve prevalecer sobre o desejo do coletivo. É esse o principal fundamento do poder de polícia, que nada tem a ver com o poder “da” polícia, algo que, por si só, não existe de forma isolada.
Questão interessante e pouco estudada, a busca pessoal é polêmica. E isso reside no fato de que poucos são os que se dispõem a entendê-la não apenas sob o ponto de vista jurídico, mas sim, e também, sob o administrativo (de segurança).
Neste artigo tentaremos explicar as diferenças práticas entre “abordagem”, “busca pessoal”, “busca preventiva” e “fiscalização”, algo que, nas academias de Direito, pouco destaque se dá. Falaremos, da mesma forma, sobre o conceito de “fundada suspeita”, sempre com o mérito de auxiliar no trabalho daqueles homens e mulheres que, sob as mais adversas críticas, são os responsáveis pela manutenção da ordem e a investigação dos delitos.
2. BUSCA PESSOAL PROCESSUAL
Abordar significa se aproximar de alguém, de modo a interpelar. E isso a Polícia faz, diuturnamente. Entretanto, a lei não disciplina como deve ser executada essa abordagem, essa aproximação. Ela regulamenta, apenas, em que condições deverá ser feita a busca pessoal.
Diante disso, coube à Polícia desenvolver e otimizar procedimentos próprios para atingir os fins da norma, isto é, para executar a busca. Tais métodos, por alguns chamados de “procedimentos operacionais padrão”, visam regrar a rotina da abordagem, de modo a garantir a segurança do policial e preservar a integridade do abordado. E inúmeras são as técnicas de busca, as quais podem variar de acordo com o cenário ou o grau de insurgência do(s) interpelado(s). Podem ser “diretas”, quando executadas manualmente no corpo do abordado; ou “indiretas”, quando feitas por meio ocular, mecânico, radioscópico etc.
Nessa linha, vejamos agora o que é busca pessoal. Ela, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, é aquela realizada para fins de obtenção de prova, em caso de prisão; quando determinada no curso de busca domiciliar ou quando houver a fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida e objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Por esses motivos, é também chamada de “busca processual” ou “investigativa”.
Assim, nas hipóteses de prisão ou no cumprimento de uma ordem judicial de busca domiciliar, inexistem dúvidas. Entretanto, quando a lei fala em “fundada suspeita”, podem surgir questionamentos. Daí convém estabelecermos, de forma didática, o que é “fundada suspeita”, afinal, a nossa legislação não a define.
Já tivemos a oportunidade de destacar as diferenças entre mera suspeita, suspeita e fundada suspeita: mera suspeita é o “talvez seja”; suspeita é o que “parece ser” (ambas são frágeis, indicam suposições ou simples desconfianças); de outra banda, a fundada suspeita (exigida pela nossa lei) é o “tudo leva a crer”[1].
Diante disso, criamos um conceito para, nos cursos de formação, ajudar os nossos alunos a melhor entender essa máxima. Através dele, a fundada suspeita “provém da análise, em parte objetiva, do conjunto comportamental do averiguado, cuja realização se baseia na experiência profissional e na capacidade de percepção adquirida pelo policial na constância da sua atividade, a qual possibilita a identificação de condutas e situações concretas que justifiquem a abordagem e a busca”.
Essa “análise objetiva do conjunto comportamental do averiguado” refere-se ao que destoou do cenário tido como comum, isto é, o que chamou a atenção do policial para justificar a interpelação. Exemplos práticos não nos faltam, tais quais a preexistência de uma denúncia formal[2] de que alguém está na posse de algo que se refira a materialidade de um crime (ou indicação de central de operações e comunicações ou terceiro); saliência ou volume incomum sob as vestes (indicativo de arma de fogo); pessoa que, de repente, arremessa algo ao chão ou coloca na boca (dispensa do “corpo de delito” ou ocultação de substância entorpecente); correr, dispersar ou acelerar veículo ao perceber a presença da Polícia (objetivo de manter a possível autoria de um crime impune) etc.
Tudo isso “leva a crer” que a pessoa possa estar na posse (que difere de porte, cujo conceito é mais restrito), de uma arma proibida ou de objetos (quaisquer que sejam) e papéis (geralmente documentos) que constituam corpo de delito, isto é, que se relacionem ou sejam a própria materialidade de um crime em tese.
Já a chamada “experiência profissional” e “a capacidade de percepção adquirida pelo policial na constância da sua atividade que possibilitam a identificação de condutas e situações concretas que justificam a abordagem e a busca”, nada mais são do que a consagração do “tirocínio policial”, isto é, a prática e a habilidade de discernir adquirida na constância da atividade, dada a permanente lida com os infratores e os subterfúgios por eles usados para a prática de infrações penais. Isso ajuda o agente a criar um juízo objetivo que dará a ele a base para a formação da fundada suspeita, a qual, como vimos, é necessária para a busca pessoal.
Nesse diapasão, a busca pode ser feita não apenas no corpo do abordado, mas também sob a “esfera de custódia” do mesmo. Isso consiste na efetivação da inspeção além do corpo, isto é, em toda esfera de custódia da pessoa que não se enquadrar no conceito legal de casa, como bolsas, malas, mochilas, pastas, embrulhos, pacotes, pochetes, veículos em sua posse (automóveis, motocicletas, barcos sem compartimento para habitação etc.), não havendo a necessidade de ordem escrita para tanto.
Dessa forma, a regra do art. 244 do Código de Processo Penal alude a busca pessoal de cunho processual, que nada tem a ver com a busca preventiva, cujo espeque decorre do poder de polícia do Estado e a regra da razoabilidade, conforme veremos adiante.
3. BUSCA PESSOAL PREVENTIVA OU ADMINISTRATIVA
A busca pessoal preventiva, também chamada de administrativa, decorre primariamente do poder de polícia do Estado, que objetiva impor deveres limitando abstenções, sempre em nome do interesse coletivo. Melhor dizendo, é a busca realizada sem escopo processual, mas para fins específicos de vigilância, segurança e garantia da paz pública
Nesses casos não se exige ordem escrita, posto tratar-se de ação galgada na Lei Federal n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, que define o poder de polícia como a atividade da administração pública que, limitando, restringindo ou disciplinando direito, interesse ou liberdade (a de ir e vir), regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à ordem, aos costumes, à tranquilidade pública e aos direitos individuais ou coletivos.
Assim, fora das hipóteses descritas do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca preventiva objetiva a fiscalização geral e a prevenção dos delitos e atos antissociais, e isso não poderia ser diferente, afinal a Polícia tem a incumbência constitucional de preservar a ordem.
Note-se que a busca preventiva não deve ser aleatória, mas, sim, executada sempre que a razoabilidade a exigir para atender as conveniências e necessidades coletivas. É o agir com bom senso, moderação e, principalmente, coerência, considerando-se a prudência da intervenção do Estado e o dever de proteção geral da comunidade.
Dessa maneira, o direito à liberdade deve ser equacionado com as regras de zelo social, sendo que a busca, ante a verificação de um comportamento que possa causar perturbação ou perigo a segurança das pessoas, deve ser feita em nome do interesse público.
Exemplos são vários, como o casal de mãos dadas em que a mulher, visivelmente apreensiva, tenta chamar a atenção (ela pode estar sendo vítima de algum crime); veículos ocupados e mal estacionados diante de estabelecimentos comerciais ou casas (um crime pode ali estar ocorrendo e o motorista está no aguardo dos demais comparsas); portas de comércio abaixadas parcialmente em horário anormal (o lugar pode estar sendo furtado ou roubado); veículos transitando com os vidros quebrados (pode ser produto de ilícito); olhar furtivo, tremor exagerado ou mudança inesperada de rumo a pé ao ver a Polícia (necessidade de fuga ou temor); pessoa, em local de baixa rotatividade, carregando caixas e objetos grandes durante a noite ou madrugada etc. Note-se que, nesses casos, não existe a “fundada suspeita” formal do art. 244, mas, sim, um indicativo de que algo pode estar errado.
Não podemos desprezar, ainda, a hipótese da pessoa que é casualmente encontrada, logo após a prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ela a autora de um delito. É a hipótese do chamado “flagrante presumido”, pelo que, para fins de legitimação da busca, existe um interim operacional entre a interpelação e o processo de ligação entre o abordado e o crime cometido. Desse modo, para ser encontrada nessas condições, a pessoa deve, antes, ser interceptada, e, não raro, isso pode decorrer de uma busca realizada de acordo com a expertise do policial.
Por ser a manifestação de um ato administrativo, a busca, mesmo a preventiva, deve ser motivada. Ou seja, não existe a chamada “abordagem de rotina”, pela qual se aborda por abordar. O policial, perante o Delegado de Polícia ou o Juiz de Direito, deverá saber expor as efetivas razões que o levaram a interpelar alguém e, mais ainda, que o levaram a realizar a busca pessoal. Ele poderá agir com base no art. 244 do Código de Processo Penal; em observância ao art. 78 da Lei Federal n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (poder de polícia) ou, em último caso, com escora na legislação esparsa que autoriza a medida.
Uma das normas autorizadoras é o Decreto-Lei n° 37, de 18 de novembro de 1966, que reorganizou os serviços aduaneiros no Brasil. Segundo o art. 34, há a previsão de regulação do registro de pessoas que cruzem as fronteiras e o controle de veículos e pessoas nas zonas aduaneiras. Isso visa, por assim dizer, otimizar a segurança em nosso território, não sendo descartadas, dessa forma, a realização de buscas pessoais administrativas.
Outra possui assento no Decreto Federal n° 7.168, de 5 de maio de 2010, que dispõe sobre o “Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil Contra Atos de Interferência Ilícita”. Conforme o art. 116, a busca pessoal deve ser realizada com o propósito de identificar qualquer item suspeito em passageiros sobre os quais, após os procedimentos de inspeção de segurança, permanecer a suspeição. Adiante, também estabelece o art. 117 que a inspeção manual de bagagem deverá ser realizada para identificar qualquer item de natureza suspeita, detectado durante a inspeção de bagagem de mão por equipamento de busca indireta. Se o passageiro, por outro lado, não consentir, oferecer resistência ou apresentar indícios de portar objetos, materiais e substâncias cuja posse, em tese, constituía crime, a inspeção manual da bagagem e a busca pessoal serão realizadas pelo órgão responsável pelas atividades de Polícia no aeroporto.
A terceira, a rigor, apenas legitimou a busca administrativa que já era feita nos estádios com base no poder de polícia pelos organismos estatais responsáveis pela segurança. Segundo o art. 13-A, III, do Estatuto do Torcedor (Lei Federal n° 10.671, de 15 de maio de 2003, com a redação dada pela Lei Federal n° 12.299, de 27 de julho de 2010) é condição de acesso e permanência do torcedor no recinto privado, consentir para a revista pessoal de prevenção e segurança. Importante estabelecer que, no caso de recusa a submissão de busca, a entrada será obstada ou a retirada do estádio providenciada.
No Estado de São Paulo, temos a Lei Estadual n° 15.552, de 12 de agosto de 2014, que proíbe a busca íntima em visitante de estabelecimento prisional, assim entendida como aquela que obriga a pessoa a se despir, fazer agachamento ou dar saltos, submeter-se a exames clínicos invasivos. A regra, nesse caso, é da revista mecânica (“scanner”, detector de metal, raio-x etc.), sempre em local reservado. Em caso de suspeita, o visitante, após ser novamente revistado, poderá ser impedido de entrar no estabelecimento. Caso insista, será encaminhado a um ambulatório onde um médico averiguará a suspeita através de exame específico. Se confirmada a suspeita inicial, é feita a condução a Delegacia de Polícia.
Nesse particular, a Lei Federal nº 13.271, de 15 de abril de 2016, diz que as empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino, nada falando sobre ambientes prisionais. A pena é de cunho meramente administrativo.
4. FISCALIZAÇÃO POLICIAL
Temos, também, a chamada “fiscalização policial”, que difere das buscas acima estudadas. Como exemplo, citamos o Código de Trânsito Brasileiro, que em seu art. 269, parágrafo 1º, diz que a ordem, a fiscalização e as medidas coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus respectivos agentes, terão por objetivo a proteção à vida e à incolumidade física das pessoas. E é esse princípio que, a rigor, legitima a usual inspeção de trânsito a que vez ou outra somos submetidos.
O escopo dos agentes, nesses casos, não é o de efetuar buscas pessoais ou preventivas, mas, sim, inspecionar documentos e condições dos veículos. Nesses termos, se durante a fiscalização for verificada qualquer hipótese que legitime a busca, aí, sim, o procedimento fiscalizatório passará para o processual ou preventivo, cujos focos são outros. Exemplo maior são os bloqueios das polícias rodoviárias ou de trânsito.
Registre-se que a parada indiscriminada de veículos e a retirada de pessoas para as revistas fora das hipóteses citadas podem colidir com os princípios que norteiam a busca, pois “fiscalização de trânsito” é uma coisa, e “abordagem policial para fins processuais e administrativos”, outra.
Essa mesma regra estudada se aplica à fiscalização decorrente do poder de polícia, pelo que o agente, geralmente sem empregar arma de fogo, apenas identifica o interpelado através dos seus documentos/dados e confere sua situação nos terminais da Polícia. Essa espécie de abordagem, meramente acauteladora, também tem lugar nas situações que chamem a atenção do policial, como de pessoas circundando escolas e ostentando tatuagens grosseiras tipicamente usadas em penitenciárias (aludindo a artigos do Código Penal e temas carcerários); no indivíduo que, sangrando ou ferido, é visto andando com dificuldade na via pública (possível fugitivo atingido em confronto); pessoas envergando estigmas decorrentes do consumo de drogas; indivíduos se portando de maneira inconveniente na via pública etc.
No que concerne ao advogado, o mesmo tem proteção legal em relação a documentos e informações de interesse processual relacionados ao exercício da advocacia, mormente os que estiverem no seu escritório, conforme prevê o consentâneo Estatuto. Já com relação à busca pessoal processual ou preventiva, a condição de advogado não basta para ser imune a ela. O que a lei disciplina é a preservação do sigilo profissional, que em nada se confunde com o regramento geral que autoriza a busca pessoal nas pessoas, sejam elas quais forem. Diante disso, deve-se buscar uma conciliação entre a prerrogativa e o interesse da manutenção da ordem, mormente nos casos de ingresso nos Fóruns, onde existe a busca pessoal indireta por meios eletrônicos, disciplinada por ato do próprio Poder Judiciário.
5. INSPEÇÃO PREVENTIVA PRIVADA
Interessante é a questão da inspeção preventiva efetuada por agente particular em casas de show ou estabelecimentos congêneres. Nesses locais a vistoria física deve se basear na concordância do consumidor em submeter-se a ela como condição de entrada.
Embora a lei não discipline taxativamente a questão, é certo que os prestadores de serviços têm o dever de fornecer a segurança adequada aos consumidores e, em razão disso, é razoável a adoção de medidas que visem garanti-la, dentre as quais, as inspeções, preliminares e indiretas, em locais onde exista elevada concentração de pessoas. Embora o cidadão não esteja obrigado a ser submetido a ela, tem se entendido que essa relação funciona como uma espécie de “contrato”, pelo que deve prevalecer o acordo mútuo e sensato de vontades.
No caso dos profissionais que têm porte funcional de arma de fogo, essa regra particular não se aplica, pois a lei[3] diz que essas próprias instituições estabelecerão, em normativos internos[4], os procedimentos relativos as condições para a utilização das armas de fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço e em local onde haja aglomeração de pessoas. Ou seja, nesses casos não há a possibilidade de desarme de um policial, salvo as hipóteses administrativamente previstas[5] pelas suas corporações.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do que foi visto, é importante que o policial esteja preparado para as inquirições que surgirão, a fim de, com segurança, dar plena justificativa dos motivos que o levaram a abordar alguém.
O policial, bem sabemos, deve evitar respostas prontas do tipo “abordagem de rotina”, pois elas são vagas e, em regra, desprovidas de motivação. Melhor seria escorar sua ação nas regras do art. 244 do Código de Processo Penal; no poder de polícia do Estado ou na própria norma da razoabilidade, conforme vimos acima. Isso demonstra preparo e profissionalismo, garantindo que a ação executada não seja futuramente questionada numa demanda judicial.
Destarte, os processos de formação, aperfeiçoamento e especialização dos policiais devem focar nas questões da abordagem e da busca, pois os representantes do Estado devem ter preparo técnico e operacional para exercerem suas atividades, para, com isso, expor segurança e credibilidade geral, necessárias para a legitimação, inclusive social, da diligência.
Notas
[1] A Independência Funcional do Delegado de Polícia Paulista, ADPESP, 2012, pág. 12.
[2] Resolução SSP-471/2000.
[3] Decreto Federal n° 5.123, de 1º de julho de 2004, art. 34, parágrafo 2º.
[4] Em São Paulo, em relação aos policiais civis, a Portaria DGP-40, de 23 de outubro de 2014.
[5] Portaria DGP-40, de 23 de outubro de 2014, art. 11, a saber: “O policial civil não está obrigado a entregar sua arma ou respectiva munição como condição para ingresso em recinto público ou privado, salvo as seguintes hipóteses: I - submissão à prisão; II - durante audiência judicial, a critério da autoridade judiciária; III - por determinação, ainda que verbal, de Delegado de Polícia superior hierárquico e IV - por determinação da autoridade corregedora, sempre que tal medida se afigurar necessária”.