1 – Introdução
O presente estudo busca analisar de forma objetiva como se dá a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, e basicamente em quais situações esse profissional responderá por eventuais danos e prejuízos causados a terceiros no exercício de sua atividade.
É importante ressaltar que, em alguns países europeus a odontologia é considerada uma especialidade da medicina, o que é compreensível, tendo em vista tratar-se de profissão que exige do profissional grande capacidade e conhecimento técnico, exigindo diagnósticos, tratamentos, prescrições terapêuticas e até mesmo cirurgias dentro do seu campo profissional.
No entanto, no Brasil, a odontologia é uma profissão com autonomia própria e desvinculada da medicina, sendo regulamentada pela Lei 5.081 de 24 de agosto de 1966.
Além do referido diploma legal citado linhas acima, são aplicáveis nas relações entre dentistas e pacientes as regras gerais de responsabilidade civil, previstas na Lei 10.406/02 (Código Civil Brasileiro), artigos 927 e seguintes, bem como as disposições contidas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), tendo em vista a existência de uma relação de consumo na prestação de serviços odontológicos, o que inevitavelmente atrai a incidência da legislação consumerista.
Não se pode esquecer, ainda, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso XIII, dispõe expressamente que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Diante de tais fatos e dos dispositivos legais aplicáveis, bem como da evidente complexidade da profissão, é importante verificar em quais casos o odontólogo e seus auxiliares responderão civilmente por eventuais danos causados aos seus pacientes, e entender, porque em determinadas situações o erro no exercício profissional gera o dever de indenizar.
2 – Responsabilidade Civil do Cirurgião-dentista
Segundo o doutrinador Silvio de Salvo Venosa, muito embora no Brasil a odontologia seja uma profissão autônoma e desvinculada da medicina, a responsabilidade civil dos dentistas, na qualidade de profissional liberal, situa-se no mesmo campo da responsabilidade civil dos médicos, que, nos termos do artigo 14§ 4º do CDC, é subjetiva e dependerá da comprovação de culpa.
Venosa lembra que a responsabilidade dos dentistas, também se encontra inserida no artigo 951 do Código Civil, o qual dispõe expressamente sobre os casos de indenização devida em razão de lesão a terceiros no exercício profissional.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Os artigos 948, 949 e 950, aos quais o dispositivo acima nos remete, fazem referência, respectivamente, ao direito de indenização nos casos de homicídio, nos casos de lesão ou outra ofensa à saúde e, por fim, no caso de lesão que cause ofensa, defeito ou limite a capacidade de trabalho do ofendido, tais lesões devem ser decorrentes de erro no exercício de atividade profissional.
Venosa ressalta, ainda, em sua obra, que a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, em regra, é de resultado, ou seja, é uma atividade tipicamente contratual, principalmente se considerarmos os inúmeros tratamentos de rotina, como obturações e outras atividades que buscam prevenir doenças dentárias, conhecidas pelos profissionais da área como atuações de profilaxia.
“[…] Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com frequência, o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a responsabilidade do odontólogo será de resultado [...];
Venosa vai além e cita Miguel Kfouri Neto, aduzindo que houve expressivo avanço nos recursos tecnológicos ao longo dos anos na odontologia, bem como do número de especialidades dentro da profissão. Em razão disso, diversos procedimentos realizados pelo cirurgião-dentista são claramente de resultado e justificam a responsabilização do profissional em caso de insucesso, pois o que ocorre é um descumprimento do contrato por parte do odontólogo. Por outro lado, afirma o doutrinador, existem outros procedimentos que se constituem obrigações de meio, em que o resultado não pode ser assegurado pelo profissional, in verbis:
“[…] Há especialidades que se constituem claramente obrigações de resultado, como a restauração de dentes, a odontologia preventiva, a prótese dental e a radiologia. Outras situações, a exemplo da atividade médica, não se admitem que assegure um resultado, constituindo-se geralmente obrigação de meio, como a traumatologia bucomaxilofacial, a endodontia, a periodontia, a odontopediatria, a ortodontia, entre outras, que merecem exame casuístico [...] (Kfouri Neto, Miguel 1998:21, apud VENOSA, Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.176,177).
Neste ponto, é importante ressaltar que, nos casos em que a atividade do odontólogo for de resultado e tal resultado não for alcançado no procedimento, o profissional deverá indenizar o paciente por eventuais danos causados, vez que os objetivos relativos ao tratamento são previsíveis, podendo a indenização abarcar danos materiais, morais e até mesmo estéticos.
Não se trata de responsabilidade objetiva do dentista nos casos em que não obtém sucesso em procedimento ou atividade de resultado, mas de culpa presumida, vez que a responsabilidade do odontólogo, na qualidade de profissional liberal, é subjetiva nos termos do artigo 14 § 4º do CDC e depende da comprovação de culpa, como vem entendendo a doutrina e a jurisprudência brasileira.
Deste modo, caso o odontólogo (dentista) não alcance o resultado esperado em determinado procedimento de resultado, como a colocação de próteses e restauração de dentes, por exemplo, haverá a culpa presumida do profissional, isso importa dizer que se inverte o ônus da prova, ou seja, é o dentista que passa a ter o dever de provar em Juízo que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia ou que o insucesso do procedimento odontológico se deu única e exclusivamente por culpa do paciente.
Este, inclusive, é o atual entendimento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio", sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato. 2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade. 3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados". Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade. 5. Recurso especial não provido. (1238746 MS 2010/0046894-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2011) grifo nosso.[1][61]
Venosa lembra que a responsabilidade odontológica poderá não ser contratual, assim como a responsabilidade médica também poderá não ser.
O doutrinador explica que a responsabilidade do odontólogo não será contratual quando, por exemplo, faz tratamento ou atendimentos de emergência sem a existência de qualquer contratação prévia, pois o paciente poderá não ter condições de consentir com a intervenção do profissional em razão do seu estado de saúde, e pelo fato de que, em muitos casos, o atendimento emergencial é realizado até mesmo em locais que não possuem infraestrutura e equipamentos adequados.
Além do mais, Venosa lembra que a odontologia, muitas vezes, exige que o profissional monte uma verdadeira equipe de profissionais para auxiliá-lo na realização dos mais variados tratamentos, e que, em muitos casos, a responsabilidade desses profissionais auxiliares também pode ocorrer e não deve ser descartada no caso concreto.
É que, nas palavras do doutrinador, os auxiliares prestam atividades acessórias que dependem do odontólogo para seu exercício e a ele são direcionadas, citando, como exemplo, os técnicos de prótese dentária e os técnicos de higiene bucal.
Por fim, Venosa afirma que eventuais danos ou prejuízos decorrentes da má prestação do serviço, ou de erro dos profissionais auxiliares, deverão ser suportados pelo odontólogo, sendo que estes profissionais auxiliares, quando muito, responderão solidariamente com o dentista, tendo em vista que, embora o trabalho dos auxiliares seja aplicado no paciente, a responsabilidade final é sempre do odontólogo. (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.176,177).
3 – Lei no 5.081, de 24 de Agosto de 1966, regula o exercício da odontologia.
Art. 1º. O exercício da Odontologia no território nacional é regido pelo disposto na presente Lei.
Do Cirurgião-Dentista
Art. 2º. O exercício da Odontologia no território nacional só é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por escola ou faculdade oficial ou reconhecida, após o registro do diploma na Diretoria do Ensino Superior, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia, na repartição sanitária estadual competente e inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.
Parágrafo único. VETADO.
Art. 3º Poderão exercer a Odontologia no território nacional os habilitados por escolas estrangeiras, após a revalidação do diploma e satisfeitas as demais exigências do artigo anterior.
Art. 4º É assegurado o direito ao exercício da Odontologia, com as restrições legais, ao diplomado nas condições mencionadas no Decreto-Lei nº 7.718, de 9 de julho de 1945, que regularmente se tenha habilitado para o exercício profissional, somente nos limites territoriais do Estado onde funcionou a escola ou faculdade que o diplomou.
Art. 5º É nula qualquer autorização administrativa a quem não for legalmente habilitado para o exercício da Odontologia.
Art. 6º Compete ao cirurgião-dentista:
I - praticar todos os atos pertinentes a Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-graduação;
II - prescrever e aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia;
III - atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros;
III - atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive, para justificação de faltas ao emprego. (Redação dada pela Lei nº 6.215, de 1975)
IV - proceder à perícia odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa;
V - aplicar anestesia local e troncular;
VI - empregar a analgesia e a hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constituírem meios eficazes para o tratamento;
VII - manter, anexo ao consultório, laboratório de prótese, aparelhagem e instalação adequadas para pesquisas e análises clínicas, relacionadas com os casos específicos de sua especialidade, bem como aparelhos de Raios X, para diagnóstico, e aparelhagem de fisioterapia;
VIII - prescrever e aplicar medicação de urgência no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a saúde do paciente;
IX - utilizar, no exercício da função de perito-odontólogo, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoço e da cabeça.
Art. 7º. É vedado ao cirurgião-dentista:
a) expor em público trabalhos odontológicos e usar de artifícios de propaganda para granjear clientela;
b) anunciar cura de determinadas doenças, para as quais não haja tratamento eficaz;
c) exercício de mais de duas especialidades;
d) consultas mediante correspondência, rádio, televisão ou meios semelhantes;
e) prestação de serviço gratuito em consultórios particulares;
f) divulgar benefícios recebidos de clientes;
g) anunciar preços de serviços, modalidades de pagamento e outras formas de comercialização da clínica que signifiquem competição desleal.
Os artigos 8º ao 11 foram vetados. (grifo nosso)
Disposições Gerais
Art. 12. O Poder Executivo baixará decreto, dentro de 90 (noventa) dias, regulamentando a presente Lei.
Art. 13. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogados o Decreto-Lei nº 7.718, de 9 de julho de 1945, a Lei nº 1.314, de 17 de janeiro de 1951, e demais disposições em contrário.
3 - Conclusão
Diante de tais circunstâncias, de acordo com o atual posicionamento da jurisprudência e da doutrina, podemos concluir que, em regra, a obrigação do odontólogo será de resultado, por exemplo, no tratamento cirúrgico para colocação de próteses, na restauração de dentes, na odontologia preventiva, nas obturações, na radiologia etc.
Assim, caso o procedimento não apresente o resultado adequado ou esperado, haverá descumprimento contratual que poderá configurar o dever de indenizar do odontólogo, inclusive de seus auxiliares, devendo os profissionais envolvidos ser responsabilizados civilmente pelo ato ilícito praticado, a fim de reparar todos os danos sofridos pelo paciente, sejam eles materiais, morais ou até mesmo estéticos.
Isso não quer dizer que o insucesso no resultado do procedimento odontológico faz nascer a responsabilidade objetiva do cirurgião-dentista, definitivamente não. A responsabilidade continuará a ser subjetiva, nos termos do artigo 14, § 4º do CDC, mas com culpa presumida do profissional, o que significa que o ônus da prova é invertido e caberá ao dentista afastar sua responsabilidade contratual, provando que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou que o insucesso se deu por culpa exclusiva do paciente.
Por outro lado, concluímos também que haverá um grande número de casos e de procedimentos inerentes ao exercício da odontologia, que continuarão a ser atividades de meio, pois existem situações em que o profissional não poderá assegurar o êxito no tratamento ao qual se submete seu paciente, por exemplo, os tratamentos relacionados à traumatologia bucomaxilofacial, a endodontia, a periodontia e a odontopediatria, nestes procedimentos, inexiste qualquer obrigação de resultado do cirurgião-dentista.
No entanto, mesmo nos casos em que não exista obrigação de resultado em determinados procedimentos odontológicos, exige-se que o profissional efetue o procedimento empregando todo seu conhecimento e a técnica mais adequada ao caso, e que exerça sua atividade com observância do Código de Ética Odontológica que, entre outros deveres fundamentais, impõe aos profissionais inscritos o compromisso de se manterem atualizados nos conhecimentos profissionais e de zelar pela saúde e dignidade do paciente.
Por fim, devemos ficar atentos ao movimento da jurisprudência e da doutrina em ralação ao tema, vez que, quando tratamos de responsabilidade civil, cujo instituto está sempre em constante transformação, todos os detalhes do caso concreto devem ser observados, e a responsabilidade civil deste importante profissional deverá ser verificada caso a caso pelo Poder Judiciário, de modo que seja assegurada às partes envolvidas uma prestação jurisdicional justa.
Referências
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 de nov. 2017.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre o Código do Consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 10 de nov. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 10 nov. 2017.
BRASIL. Lei nº 5.081 de 24 de agosto de 1966. Regula o exercício da Odontologia. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5081.htm>. Acesso em: 10 de nov. 2017.
BRASIL. Resolução CFO - 179/91. Revoga o Código de Ética Odontológica aprovado pela Resolução CFO-151, de 16 de julho de 1983 e aprova outro em substituição. Disponível em: <http://143.107.206.201/restauradora/etica/c_etica/c_etica.htm>. Acesso em: 11 de nov. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1238746 MS 2010/0046894-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 18/10/2011, T4 - QUARTA TURMA Data de Publicação: DJe 04/11/2011. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201000468945&dt_publicacao=23/02/2011>. Acesso em: 11 de nov. 2017.
CÂMARA DOS DEPUTADOS DO BRASIL. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5081.htm>Acesso em: 10 de nov. de 2017.
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. 15. ed. pg 174 -175, São Paulo: Atlas, 2015.