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Notas
[1] A construção de uma categoria à parte, de direitos tendo por conteúdo os próprios bens da personalidade, é obra da doutrina moderna, especialmente, da doutrina germânica da última metade do século passado em diante. DANTAS, F.C. de San Tiago. Programa de Direito Civil: aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito. 4ª Tir. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 192.
[2] A proteção da personalidade humana era edificada em três pontos centrais. O primeiro elaborava a noção de desprezo à injustiça, já o segundo, proibia toda e qualquer prática de atos lesivos de uma pessoa contra a outra e a terceiro e por fim, a terceira, vedava a prática de atos de abuso indecoroso contra pessoa humana. SILVA, Hugo Mussi Hg. A origem e a evolução dos direitos da personalidade e a sua tutela no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/5571-14924-1-pb.pdf acesso em 03/11/2017
[3] Quanto ao direito Romano, cabe dizer, liminarmente, que, ao longo de toda a sua extensa história, os estatutos jurídicos das pessoas físicas foram extremamente diversificados. Só tinha plena capacidade jurídica, e consequentemente integrais direitos de personalidade, quem possuísse os três status: o status familiae (com a inerente qualidade de pater-familias), o status civitatis (ou seja, a categoria de cidadão, que era desde logo negada aos estrangeiros e aos escravos e cuja plenitude muito custou alcançar aos plebeus) e o status libertatis (ou seja, a qualidade de pessoa livre, que era condição, embora não suficiente, da cidadania). As demais pessoas apenas tinham direitos em função do peso específico de seu status. Quanto ao direito Romano, cabe dizer, liminarmente, que, ao longo de toda a sua extensa história, os estatutos jurídicos das pessoas físicas foram extremamente diversificados. Só tinha plena capacidade jurídica, e consequentemente integrais direitos de personalidade, quem possuísse os três status: o status familiae (com a inerente qualidade de pater-familias), o status civitatis (ou seja, a categoria de cidadão, que era desde logo negada aos estrangeiros e aos escravos e cuja plenitude muito custou alcançar aos plebeus) e o status libertatis (ou seja, a qualidade de pessoa livre, que era condição, embora não suficiente, da cidadania). As demais pessoas apenas tinham direitos em função do peso específico de seu status. SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 45.
[4] Por outro lado, na família, distinguem-se duas categorias de pessoas: a) o chefe absoluto – o pater familias (pessoa sui iuris, isto é, independente), que é aquele que não em, na linha masculina, ascendente vivo a que esteja sujeito); e b) as pessoas a ele subordinadas – os filii familias (pessoas alieni iuris), categoria que abrange a esposa do pater famílias, seus descendentes (inclusive adotivos) e mulheres. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966. p. 305-30
[5] Com efeito, o Direito Romano não tratou dos direitos da personalidade aos moldes hoje conhecidos. Concebeu apenas a actio injuriarum, a ação contra a injúria que no espírito prático dos romanos, abrangia qualquer atentado à pessoa física ou moral do cidadão. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil: 3ª Ed. São Paulo: Editora Renovar, 2004. p. 45
[6] No direito romano, somente no período clássico afirma-se a noção de injúria, momento em que actio injuriarum desenvolvida pelo direito pretoriano passou a compreender qualquer espécie de ofensa, tanto física como moral. Sob Cornelius amplia-se a noção de injúria abrangendo aspectos privados. O sentimento de dignidade do cidadão romano foi se aprimorando e afinando. A extensão dada à ação foi a abertura de um novo capítulo na historia interna do povo romano
[7] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 51.
[8] O advento do humanismo e do antropocentrismo convocou filósofos para reflexões sobre a condição do homem como um ser que se relaciona entre si e cada indivíduo com a sociedade política e, ainda, as relações entre governados e governantes, na busca do ideal de justiça. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. 2 Ed. São Paulo: Editora Método, 2005. p. 38.
[9] Conforme brilhante citação de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda em sua magnífica obra “Tratado de Direito Privado”. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955 p.2.
[10] Os autores do Código Napoleônico aperceberam-se da existência desses direitos, mas de modo nebuloso. Assim, no Código Civil da França não figuraram, por expresso, esses direitos, nem nos de influência francesa, como o nosso, passando, somente a partir do século XX, a integrar o direito legislado. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53.
[11] Os forçados das prisões trabalhavam apenas dez horas; os escravos das Antilhas, nove horas em média, enquanto na França – que havia feito a revolução de 89, que havia proclamado os pomposos Direitos do Homem – havia manufaturas onde a jornada de trabalho era de dezesseis horas. Que miserável aborto dos princípios revolucionários da burguesia. LAFARGE, Paul. O Direito à preguiça. São Paulo: Hucitec; Unesp, 1999, p.77.
[12] Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 10 de dezembro de 1948.
[13] Conforme os excelentes trabalhos dos Professores citados, Antônio Chaves e Walter Moraes, são invocados diversos autores nacionais e estrangeiros, defensores da tese da existência de um direito à própria imagem, tais como: Orlando Gomes, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Teófilo Cavalcanti Filho, Luigi Ferrara, Paulo Vercelloni e muitos outros, que, pela expressão de seus nomes, dispensam comentários. AMORIM, Sebastião Luiz. Direito à própria imagem. Revista Justitia, São Paulo, ano 41, out./dez., v.107, 1979, p. 66
[14] O tema da imagem foi inaugurado, com tratamento explícito, constitucionalmente em 1988. No entanto, como previsão específica e expressa do direito à imagem (juntamente com o direito à intimidade, à privacidade e à honra) surge com a Constituição Brasileira de 1988. Portanto, não podemos falar em apenas uma imagem constitucional. Há duas imagens, com tratamentos distintos, com consequências distintas e, por conseguinte, com perfil e proteção distintos. O Código Civil não trouxe muitas novidades nessa área. Faltou, portanto, nesse particular, interpretar da Constituição (e seus novos marcos), quer dizer, a partir da valoração constitucional, dos novos institutos, das vertentes trazidas pelo novo texto. O Código Civil optou por uma adoção acanhada dos bens assegurados constitucionalmente nesse campo. Não “realizou” a Constituição Federal. ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003. p.120;125-126..
[15] No início foi a lei alemã da fotografia de 10.1.1876, seguida pela lei belga sore o direito de autor de 22.3.1886 (art.20), e pela lei japonesa sobre o direito do autor de 4.3.1899 (art. 25). Hoje a regra do direito exclusivo à própria imagem generalizou-se nas legislações do mundo, inserida nas leis de direito autoral, quando não nos próprios Códigos Civis. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.66
[16] A proteção jurídica da imagem já data jurisprudencialmente do século XIX, com decisões acerca de retratos e fotografias produzidos sem a autorização do retratado. Já desde aquela época, tem-se decidido que toda pessoa possui um direito em relação à sua imagem. Isso porque, anteriormente a retratação de pessoas era feita através da pintura, dos desenhos, que dificilmente seria produzida sem a autorização do titular da imagem. Diferente do que passou a ocorrer com a criação da máquina fotográfica que poderia fixar a imagem dos retratados sem a autorização destes, ou até mesmo sem o seu próprio conhecimento, deixando, assim, a autorização de ser elemento fundamental à fixação da imagem. Foi na Europa, especificamente na França que surgiram as primeiras decisões judiciais nesse sentido, conferindo o direito à própria imagem aquele que a teve indevidamente utilizada. SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações. Revista Forense, São Paulo, Ano 96, v.351, 2000. p. 232.
[17] MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.66-67.
[18] Com a palavra autônoma quero dizer: que tem regra própria, que determina por si, e não por subsunção em outros bens, uma ordem de comportamento. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.67.
[19] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 156
[20] Na hipótese de conflito entre esses direitos, tem prevalência os de personalidade – uma vez que voltados diretamente para a própria pessoa – princípio esse firmado em nossa legislação, desde o Código Civil (de 1916, art. 666, X) à LDA, a exemplo do direito comparado (lei italiana de direitos autorais, art. 96) (permitindo-se ao retratado opor-se à divulgação da fotografia, como que se elide o correspondente exercício dos direitos autorais). BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 156
[21] Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa. Compreende além, a imagem sonora da fonografia e radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 61, v.443, 1972. p.64-65.
No sentido comum, é a representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc., de um objeto qualquer, inclusive a pessoa humana. CHAVES, Antonio. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 62, v.451, 1973. p.11.
Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa). BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 8 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 153.
[22] Além da “imagem” como forma de reprodução do retrato da pessoa, encontraremos dentro da previsão constitucional, uma outra “imagem”, esta completamente diferente do retrato. Não se está falando de qualquer traço físico ou de composição da fisionomia. Estamos falando, na verdade, da figura pública que é assumida pelo indivíduo. Somos bons profissionais, bons pais de família, filhos disciplinados, figuras de formação religiosa ou não, enfim, dentro uma gama infinita de comportamentos que vamos escolhendo (ou deixando que sejam escolhidos) determinadas características. ARAÚJO, Luiz Alberto David. O Conteúdo do direito à própria imagem: um exercício de aplicação de critérios de efetivação constitucional. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIII, n. 73, 2003. p.122.
[23] O dispositivo começa atribuindo elevada importância à autorização do retratado, cuja exigência deve ser mesmo a regra em matéria de uso da imagem alheia. Apesar do auspicioso início, o artigo 20 acaba por incorrer em dois equívocos graves. Primeiro, ao tentar delimitar as situações em que a imagem de uma pessoa pode ser veiculada sem sua autorização, o legislador menciona apenas duas situações: a necessidade de “administração da justiça” ou de “manutenção da ordem pública”. A limitação é excessiva. De um lado, não é sempre que a administração da justiça e a manutenção da ordem pública autorizam a veiculação da imagem alheia. De outro lado, o dispositivo ignora numerosos interesses constitucionalmente protegidos que podem, em certas circunstâncias, justificar a divulgação desautorizada da imagem alheia. É o caso da liberdade de informação, com se verá em detalhe nos tópicos seguintes. Além disso, falha o art. 20 em sua parte final, ao limitar a possibilidade do retratado obter a proibição do uso ou veiculação da sua imagem àquelas hipóteses em que “lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. A restrição não se justifica. Como já se destacou, o direito à imagem é direito autônomo, cuja tutela independe da configuração de lesão à honra do retratado. Tampouco há razão para que a proteção da imagem se limite às hipóteses de reprodução destinada a fins comerciais. O uso não autorizado da imagem alheia pode gerar responsabilidade mesmo quando não haja qualquer intuito comercial na sua utilização. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3 Ed. Revista e a
[24] O direito à imagem não é absorvido pelo direito à honra, intervindo o ordenamento jurídico contra as abusivas exposições ou publicações mesmo se não se ofende o decoro e a reputação. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. P.132.
[25] Na jurisprudência italiana, a Corte Constitucional reconheceu a autonomia do direito à imagem considerando-o sob a tutela do art. 2º da Constituição (Decisão nº 2.129, de 27-3-1975): “La Republica riconosce e garantisce i diriti inviolabili dell´uomo, as cone singolo sai nella fomazioni social ove si svolge la sua personalitá e richiede l´adempimento dei doveri inderogabili di solidarietá politica, economica e sociale.” SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.132.
[26] No caso relativo ao tenor Enrico Caruso (1873-1921), a Corte de Cassação modificou o julgado da Corte de Apelação de Roma, de 17-5-1955, que decidia em favor dos sucessores do cantor. Tratava-se de filme biográfico em que se misturavam realidade e fatos fictícios e os sucessores de Caruso alegavam violação à intimidade. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136.
[27] L´iniziativa economica privata è libera. Non può svolgerzi in contrasto com l´utilità sociale o in contrasto com l´utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza alla libertá, alla dignitá umana.
[28] Il tifoso sofferente em 15-3-1986. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136
[29] O interesse público à informação deve corresponder a um interesse justificado da coletividade para um conhecimento mais aprofundado da pessoa notória. Este interesse no entanto não se pode confundir com uma curiosidade mórbida da parte do público pelas situações picantes e escandalosas que se desenrolam na intimidade do lar da pessoa notória (doutrina de Adriano de Cupis). SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.136
[30] Os Estados Unidos são considerados por alguns autores, como a pátria legal da intimidade. O direito à imagem é tratado no chamado campo da privacidade, Right of Privacy. FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 1, n.4, 1993. p. 145
[31] Warren, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to privacy. Harvard Law Review, v.4, n.5, Dec.1890.
[32] PROSSER, William L. Privacy. California Law Review, v.48, n.3, Aug. 1960.
[33] Aquele que é compelido a cada minuto de sua vida social de quem cada necessidade, pensamento, desejo, fantasia ou gratificação estiver sujeito a escrutínio público, está privado de sua individualidade e de sua dignidade humana. Dessa forma, o indivíduo funde-se com a massa. Suas opiniões, sendo públicas, nunca serão diferentes; suas aspirações sendo conhecidas, tendem sempre aos convencionalismos; seus sentimentos sendo exibidos abertamente, tendem a perder sua característica peculiar e tornam-se sentimentos de qualquer pessoa. Na qualidade de ser humano, ainda que tenha sentimentos, torna-se fungível, não é mais um indivíduo. BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as na aspect of human dignity. An answer to Dean Prosser. New York University Law Review, v.39, 1964. p. 963. Tradução livre.
[34]MICHAEL, Donald N. Speculations on the relation of the computer to individual freedom ant the right to privacy. George Washington Law Review, v.33, n.1, Oct. 1964. P.270.
[35]Em seu entender, surgia uma sociedade de dossiers, que atribuía grande poder ao Estado com as informações oficiais coletadas, como também gerava um mercado, em que a informação era uma commodity e fonte de poder econômico. Miller manifestava temor com a perda do controle da informação pessoal, porque se poderia criar um banco de dados de perfis individuais, podendo-se tentar prever comportamentos futuros pela reunião de dados sobre condutas passadas, nem se poderia controlar quem teria acesso a elas ou quem poderia invadir os sistemas informáticos, adulterando dados. Miller expressou seu desconforto com a possibilidade de abusos no monitoramento das pessoas, inclusive pela divulgação das ideias de que a privacidade seria desnecessária para um cidadão honesto. Como soluções para esses problemas, Miller chegou a propor o direito da pessoa de controlar suas informações pessoais, embora reconhecesse que isso era muito difícil, quando o fornecimento fosse compulsório, como no caso de um interrogatório policial, no pagamento de tributos, ou na realização de testes, como também colocava a responsabilidade da perda da privacidade na vítima e não no invasor. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.149-151.
[36] STRAHILEVITZ, Lion. A social networks theory of privacy. Universisty of Chicago Law Review, v.72, 2005. p.921.
[37] TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.155.
[38] A exposição de sua vida à curiosidade e controle alheios resulta, paradoxalmente, na superação de sua mediocridade: ser espionado e, de algum modo, ser importante. Este sentimento a tal ponto foi difundido e prestigiado pela filosofia tecnológica que, nos tempos vertentes, a vida privada, a solidão é interpretada como um prazer vicioso, índice de excentricidade, sintoma de marginalização e mediocridade. COSTA JUNIOR, Paulo José da. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade (art. 162 do novo Código Penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 17.
[39] There are many differing views on the meaning of “privacy”. Indeed, privacy is a concept that is quite elusive and has been the subject of much debate by academics. Even the most strenuous advocate of a right to privacymust confess that there are serious problems of defining the essence and scope of this right. In order to fully develop protections for information privacy for social network, it is necessary to start with clear articulation of the essence and scope of the right that is being protected. POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.175.
[40] Jury veredict sheet n. 06-5754 (FSH), 2008 U.S. Dist. LEXIS 108834 at. *4 (D.N.J. July 24, 2008 in POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.171.
[41] POWELL, Connie Davis. You have already zero privacy. Get it over! Would Warren and Brandeis argue for privacy for social networking? Pace Law Review, v.31, n.1, 2011. p.171.
[42] Não se pode afirmar categoricamente que o direito americano tutela de forma autônoma o direito à imagem. É possível, no entanto, admitir que a tutela se efetiva por meio das ações do Right to Privacy e há a tutela da informação contida na imagem. SAHM, Regina. Direito à imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.155
[43] A jurisprudência, que sempre teve atuação dinâmica nos Estados Unidos, também foi determinante na defesa do direito à privacidade, e acabou por abrir caminho aos preceitos legais, que viriam disciplinar o assunto. Em 1930, a legislação do Estado de Nova Iorque incluiu os arts. 50 e 51 na Lei dos Direitos Civis, a fim de regular legalmente o direito à intimidade. FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 1, n.4, 1993. p. 145
[44] A proposta dos autores foi a de que o common law reconhecia o direito da pessoa de determinar em que medida seus pensamentos, sentimentos e emoções poderiam ser comunicados a terceiros e fixar os limites desta publicidade. Assim, dever-se-ia reconhecer o direito geral de estar sozinho ao lado de outras liberdades, como a de não ser preso ou processado injustamente. Esse direito à privacidade, segundo esses autores, faria parte de um direito geral de imunidade da pessoa ou um direito à própria personalidade, mas não impediria a publicação de fatos de interesse geral ou público, tampouco teria proteção a pessoa que manifestasse seu consentimento com a publicação de tais fatos. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.143.
[45] No que toca a jurisprudência pátria, temos como primeira decisão aquela proferida pelo juiz da 2ª Vara da Capital Federal, em maio de 1928, acerca de processo envolvendo a Miss Brasil de 1922, que teve sua imagem captada para um filme de atualidade em ângulos inconvenientes à reputação de uma moça daquela época. Tal decisão compreende que o grande objetivo da proteção jurídica seria o resguardo da personalidade do retratado e amplia a proteção da imagem ao campo cinematográfico. Tal decisão foi pioneira e norteou a trajetória da proteção da imagem no nosso direito pátrio. SILVEIRA, Vivian de Melo. O direito à própria imagem, suas violações e respectivas reparações. Revista Forense, São Paulo, Ano 96, v.351, 2000. p. 233.
[46] Parece-me, s.m.j. que a perplexidade é aparente e se acopla ao princípio geral do Direito Civil Pátrio, cujo sistema seria a reparação contraprestativa, isto é, deve haver algo objetivo para se reparar e de que se pretende reparação. O que se entende é que o direito à própria imagem é particularíssimo. Ela é a emanação de cada pessoa, diz respeito à sua privacidade, a violação desta intimidade, sem autorização, acarreta a justificada reparação, a que pretende a A. e se assim não fosse, o inciso X do artigo 666 do Código Civil não teria sentido, seria letra morta. OLIVEIRA, Tibagy Salles. Revista Jurídica Mineira, Belo Horizonte, Ano III, v.23, 1986. p. 273-274.
[47] O perfunctório exame do texto dá a impressão de que retratado, ou seus sucessores, somente têm direito a opor-se a reprodução ou exposição pública; não, à indenização, se – contra sua vontade – isso ocorrer. Modernamente, o direito fixado nesse dispositivo da lei civil tem sido considerado como “atributo da personalidade” que “as leis do Direito Privado” não podem ignorar, tal como determinados em certos momentos históricos, para disciplinar certas consequências socialmente importantes da atuação individual, especialmente para fixar a obrigação de reparar o dano – material ou moral – decorrente de lesão a esses ditos atributos da personalidade. RESPONSABILIDADE CIVIL. – ato ilícito – Fotografia – Reprodução não autorizada em forma de figurinhas – Alegada inexistência de prejuízo – Compensação com a publicidade do nome do artista – Argumento irrelevante – Voto vencido. Acórdão N.265.165 – Capital – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelante: Editora Pedro Trotta Ltda. – Apelado: Otávio Augusto de Azevedo Souza. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 68, v.519, 1979. p.83-84.
[48] O fato da publicação ter sido feita sem a autorização da artista, sem dúvida, impõe a reparação pela violação ao direito à imagem, porque estão presentes os respectivos pressupostos. Mas, com todo o maior respeito, não estão presentes os pressupostos para a reparação pelo dano moral. O jornal réu utilizou, sem a devida concordância, uma fotografia tirada pela artista para outra publicação, e, por isso mesmo, deve ser condenado a pagar indenização pelo ilícito próprio, violação ao direito à imagem. Mas, o ilícito não acarreta obrigatoriamente, a reparação pelo dano moral. A nudez parcial de uma artista nas circunstâncias dos autos, não fere a sua honra, dignidade, sendo uma decorrência da própria vida profissional. Trecho de voto vencido, proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp nº 270.730 – Rio de Janeiro.
[49] Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato de nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade. Esses conceitos não se confundem com privacidade ou intimidade, pois o primeiro envolve publicação de acontecimentos da vida particular e o segundo o direito de não tornar público, por mais conhecido que seja o indivíduo, fatos inerentes à sua personalidade. Porém a honra pode ser vulnerada independente da violação destes artigos, pois não é só o conteúdo do mundo exterior que o direito protege. A norma jurídica protetora honra alcança as dores internas. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 270.730 – Rio de Janeiro.
[50] No presente julgamento, o recorrido é artista conhecido e a sua imagem foi atingida pela simples publicação, até porque a fotografia publicada retrata o recorrido, que é casado e em público beijava uma mulher que não era a sua cônjuge. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 1.082.878 – Rio de Janeiro.
[51]Westin pontuou algo bastante interessante, que é a relação entre o sistema político e a privacidade. Para ele, o sistema político condiciona o equilíbrio entre a revelação e a privacidade em cada sociedade. Em estados totalitários, existe muito segredo sobre o funcionamento do regime, enquanto há forte monitoramento dos indivíduos. Costuma-se divulgar nesses regimes que a privacidade é imoral, antissocial e egoísta. TOMASEVICIUS, Eduardo. Em direção a um novo 1984? A tutela da vida privada entre a invasão de privacidade e a privacidade renunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v.109, 2014. p.149-150
[52]Vivemos num século em que as imagens são fundamentais (veja-se, por exemplo, o sucesso do Instragram). Já não nos bastam os livros. Continuamos com os livros, mas vivemos entre instrumentos multimídias, com fotos e vídeos ao alcance dos dedos, diariamente. Isso tenderá – imaginamos – a nos conduzir em direção a uma consequência hermenêutica relevante (talvez em parte inconsciente): diminuirão, com os anos, as sanções civis em relação ao uso de imagem alheia quando não houver violação à honra. É que o ambiente social mudou. Com isso, certas sanções tem seu sentido reformulado e a carga de reprovabilidade que ela simbolizava se atenua, ou perde mesmo a razão de ser. As gerações mais novas – e isso só se fortalecerá – simplesmente, não entendem como não se possa postar fotos em redes sociais de outras pessoas sem que elas autorizem. Isso, de fato, sequer passa pelas cogitações que fazem. A noção de privacidade foi redefinida. ROSENWALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves de. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.794.
[53] Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Conquanto os reflexos morais decorrentes da exposição da vida íntima da autora num veículo de tamanho e alcance e de difícil contenção como a Internet sejam indiscutíveis, e por mais que a jurisprudência – inclusive desta Corte – venha tentando interpretar a nossa legislação de sorte a abarcar as relações jurídicas virtuais, a verdade é que, entre as diversas inovações trazidas pela era digital, está o surgimento de novos paradigmas para o direito à privacidade. Teço essas considerações para alertar que a Internet exige que as pessoas se adaptem, sendo compreensivas e tolerantes com a maior exposição a que ficam sujeitas e, principalmente, mais cuidadosas com a divulgação e armazenamento de informações pessoais. Ainda que essas empresas ostentem a condição de fornecedores de serviços de Internet – e, conforme o caso, possam ser solidariamente responsabilizadas – o combate à utilização da Internet para fins nocivos somente será efetivo se as vítimas deixarem de lado essa postura comodista, quiçá oportunista, aceitando que a punião deve recair preponderantemente sobre o autor direto do dano. Trecho de voto vencedor, proferido pela Ministra Nancy Andrighi no REsp nº 1.407.271 – São Paulo.
[54]Art.20: A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica) privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Enunciado 279 das IV Jornadas de Direito Civil do CEJ da Justiça Federal
[55] Nem sempre é fácil resolver o embate entre dois direitos consagrados, tais como os direitos à vida privada, à intimidade, ao segredo, à honra e à imagem e a liberdade de expressão. A colisão de direitos de tal natureza deve ser sopesada seguindo o princípio da proporcionalidade – tantas vezes invocado nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal e, no mais das vezes, merece ser prestigiado o interesse público, sem, no entanto, prevalência ou hierarquia da liberdade de expressão, considerada de modo geral e apriorístico. CHINELLATO, Silmara Juny. Liberdade de expressão: direitos da personalidade e as biografias não autorizadas. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, 2014. p. 213.
[56]Lei ordinária nº 12.965/14
[57]Os gigantes da Internet, como o Google, embora gostem de se apresentar na Internet como empresas irreverentes e arautos da ampla liberdade, no âmbito judicial, quando questionados, não raro protelam ações para proteger as vítimas do dano e tentam se esquivar continuamente de ordens judiciais alegando que não possuem sede no Brasil. Espera-se que essas práticas sejam revistas, até para que haja uma harmonia entre o que se prega e aquilo que realmente se faz. ROSENWALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves de. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.798.