RESUMO: O presente artigo aborda a problemática discussão do aborto. Isso porque o tema tem ganhado expressivo destaque no cenário jurídico nacional em razão dos inúmeros abortos clandestinos que ocorrem no país. Dentro deste contexto, existem vários posicionamentos, contrários e a favor do aborto, ora classificando-o como crime, ora como direito da gestante. Desta feita, este artigo visa a demonstrar um pouco esse instituto, perpassando pelo direito à vida, à personalidade, bem como o direito de liberdade de cada indivíduo. Igualmente, analisará as formas de aborto e suas tipificações penais.
Palavras-chave: Aborto; Direito a vida; Feto; Gestante.
1 INTRODUÇÃO
Analisar a questão do aborto é hoje um tema atual e necessário, visto que tem sido prática - ainda que ilícita em alguns casos - recorrente entre as mulheres, indiferentemente da classe social que ocupam ou do motivo que as levam a tomar tal decisão.
Muitas questões permeiam o assunto, sejam elas, sociais, culturais, econômicas, médicas, morais, políticas e religiosas, dentre outras, porém, sempre enfrentadas sob um ponto de vista sentimental, emotivo e passional. Contemporaneamente, a sociedade encontra-se em constante modificação, o clima, a medicina a tecnologia tudo está se adaptando ao modo de vida dos homens, e com as leis não poderia ser diferente, elas também devem se moldar às novas necessidades da coletividade, e é neste contexto de renovações que surge a discussão a respeito do aborto.
Quando analisado o aborto, depara-se com o dilema vida ou escolha materna, que culmina em uma colisão entre princípios e direitos fundamentais, sendo assim, é necessário balizar, de forma racional, o que seria mais viável: manter a vida intrauterina do feto, mesmo sem a vontade da genitora, ou se a opção pelo aborto poderia causar menos danos físicos e psicológicos à mãe.
2 O INÍCIO DA VIDA HUMANA
Definir o marco inicial da vida é uma tarefa bastante árdua, pois várias ciências buscam determiná-la de acordo com seus dogmas, crenças e pesquisas, porém, no intuito de defini-la, alguns fatores devem ser levados em consideração, sem os quais sua existência seria impossível, ou pelo menos bastante dificultada como a saúde, a dignidade e a convivência social.
Logo, o presente artigo defende como marco inicial da vida humana o momento do aparecimento do cérebro no embrião, conforme explica a Doutora Patrícia. A Doutora Patrícia Helena Lucas Pranke em seu texto A Importância de Discutir o uso de Células-Tronco Embrionárias para Fins Terapêuticos, faz uma analogia entre o momento da morte e o inicio da vida que muito esclarece a esse respeito:
A morte do ser humano é definida a partir da parada de funcionamento do cérebro, morte cerebral, conceito esse evoluído através dos tempos para permitir a doação de órgãos. Analogicamente muitos pesquisadores então questionam se o início da vida humana também não devesse seguir o mesmo critério: início da atividade cerebral. (PRANKE, 2004, p. 33/38).
Seguindo este norte para elucidar o marco inaugural da vida humana com o inicio da atividade cerebral, é de suma importância os esclarecimentos que se seguem:
Constituída por características partilhadas (da espécie) e por características individuais (do indivíduo), é a rede neural que faz parte de um cérebro que o torna único. É, então, necessário salientar que o que compõe as características individuais de cada um (o processo de individuação) são o meio envolvente e as experiências vividas por cada ser. Isto acontece pois, e é importante não esquecer, os processos que influenciam tanto o crescimento como o desenvolvimento do cérebro são os mesmos que influenciam os dos outros órgãos. Poucos dias depois de ser originada a primeira célula até à fase adulta, o cérebro de um indivíduo está em constante desenvolvimento. De fato, o processo de maturação cerebral é significativamente mais lento no ser humano do que em qualquer outra espécie. Contudo, esta lentidão apresenta algumas vantagens, entre as quais como uma progressiva complexificação estrutural e funcional da rede neural. (MEIRINHOS, 2010).
Diante de tais afirmações fica evidenciado que o desenvolvimento do sistema nervoso acompanhado do “surgimento” do cérebro faz com que o individuo tenha vida humana.
2.1 A Vida Com Base na Constituição Federal
A vida é um bem tutelado a nível constitucional no Brasil, sendo esta imprescritível, inalienável, natural, irrenunciável, inviolável e universal. Desta feita, não pode este direito ser renunciado, como adverte a CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).” (BRASIL, 1988).
Ao tratar do tema, a Carta Magna não menciona vida intra ou extrauterina, ela simplesmente protege a vida humana, seja aquela que ainda estiver por vir, o nascituro, ou aquela que se mantém por si só.
Seguindo esse entendimento Mello se posiciona:
O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva [...]. E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo- pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. [...]. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. (MELO, 2008, p. 66).
Destacando das sabias palavras do ilustre Ministro o termo “indivíduo- pessoa”, concluímos que todos aqueles que se enquadram nessa qualidade são merecedores das proteções Constitucionais e infraconstitucionais, vigente no Brasil.
2.2 O Início da Personalidade
Vê-se, também, amplitude de proteção na legislação infraconstitucional para com os direitos do homem, inclusive, desde antes de nascer, como no caso do nascituro. Dessa forma, dispõe o artigo 2º do Código Civil de 2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (BRASIL, 2002).
Ocorre que, o Código Civil somente protege o direito à personalidade do individuo, sem a necessária observância de requisitos de viabilidade de sobrevivência, ou seja, basta que haja o nascimento com vida e a forma humana para que se faça jus à personalidade civil.
Dá-se, então, àquele que nasce com vida, a personalidade natural, ainda que ele venha a falecer instantes após o seu nascimento. Da mesma forma entende Maria Helena Diniz (2008) ao enfatizar que uma pessoa adquire personalidade jurídica, mesmo que se tenha vivido por um segundo. Diante disso, ressalta-se que a personalidade da pessoa humana inicia-se a partir do nascimento com vida. Não obstante, a lei põe a salvo também o direito do nascituro, e nesse sentido Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensina:
Nascituro é pessoa por nascer, já concebida no ventre materno [...]. Antes de nascer o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem natureza humana (humanidade) razão de ser de sua proteção jurídica pelo CC: Infans conceptus pro nato habeatur. O direito do nascituro é o primeiro do homem. Sobre a proteção dos direitos do nascituro sob a ótica de sua natureza humana, antes mesmo de adquirir personalidade. (NERY, 2008, p. 225).
Dessa forma, o nascituro terá direito a personalidade jurídica formal, sendo a material ainda subjetiva, na medida em que deverá o nascituro nascer, transpor as barreiras intrauterinas e manter-se vivo. Somente após essa jornada, é que se torna individuo, tendo de fato a sua personalidade jurídica, e junto dela todos os direitos e deveres inerentes ao homem.
3 TIPIFICAÇÃO PENAL DO ABORTO
Segundo Capez (2011, p. 144) a prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo muito comum a sua realização entre os povos hebreus e gregos. No império Romano a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do aborto, pois, entendiam que o produto da concepção era como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, assim a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo. (Capez, 2011, p. 144)
Posteriormente, o aborto passou a ser considerado uma lesão ao direito do marido à prole, sendo a sua prática punida. Foi então com o Cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social. É certo que, em se tratando de aborto, a Igreja sempre influenciou com os seus dogmas na criminalização do mesmo, fato este que se mantém até os dias atuais.
No Brasil, o Código Criminal do império de 1830 não previa o crime de aborto praticado pela própria gestante, mas apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto com ou sem o consentimento da mulher. (BRASIL, 1830). Decorrido o tempo o Código Penal de 1890, por sua vez, passou a prever a figura do abortamento provocado pela própria gestante. Enfim, o Código Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado, nos termos dos artigos 124 e 125. O artigo 124 dispõe como crime “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque”. (BRASIL, 1940). No mesmo sentido, porém um pouco mais abrangente, o artigo 125 disciplina: “provocar aborto, sem o consentimento da gestante”. (BRASIL, 1940).
O aborto é a interrupção da gravidez, antes do tempo natural, segundo Nucci as formas de aborto são:
O aborto natural é quando a interrupção da gravidez origina-se de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea (não há crime); Aborto acidental: é a cessação da gravidez por causas exteriores e traumáticas, como queda e choque (não há crime); Aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião; Aborto permitido ou legal: é a cessão da gestação com a morte do feto ou embrião, admitida em lei. (NUCCI, 2009, p. 635).
O aborto permitido e dividido em duas categorias. A primeira, trata-se do aborto terapêutico ou necessário, em que há a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Já a segunda, trata-se do aborto sentimental ou humanitário, quando há autorização legal para interromper a gravidez nos casos da gestante ter sito vítima de estupro.
Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana, em conformidade com o direito à vida (nesse caso, do feto ou embrião), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe. Como visto só há crime, quando se tratar de interrupção forçada e voluntária.
3.1 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
O código Penal inicia as tipificações do aborto com aquele que é consentido ou provocado pela própria gestante. Conforme dispõe o artigo 124 do Código Penal “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena, detenção, de um a três anos.” (BRASIL, 1940).
Segundo Greco (2004, p. 239), o aborto é um crime de mão própria, assim definido pelo autor como aquele cuja execução é intransferível, indelegável devendo ser levado a efeito pelo próprio agente, isto é, com suas próprias mãos.
Para Nucci (2009, p. 635), o sujeito passivo é o feto ou embrião. Tendo em vista que o embrião não poder ser considerado pessoa, o sujeito afetado seria a sociedade e não a gestante. E, em razão disso, considera-se crime.
3.2 Aborto provocado por terceiro não consentido pela gestante
Trata-se da forma mais gravosa do delito de aborto, sendo sua pena de reclusão de 3 a 10 anos. Aqui não há o consentimento da gestante, sendo caracterizado por manobras abortivas de terceiros. Conforme é possível observar na descrição artigo 125 do Código Penal “provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena de reclusão de três a dez anos. (BRASIL, 1940)
Capez (2011, p 153) entende que não é preciso que haja o dissenso expresso da gestante, basta o emprego de meios abortivos por terceiros sem o seu conhecimento, como por exemplo, ministrar doses de substancias abortivas na alimentação da gestante. Há também o aborto sem consentimento, quanto este for forçado, impedindo atitude diversa da gestante.
Essa falta de consentimento pode ainda, segundo o Código Penal ser real ou presumida. Real quando o sujeito emprega violência, fraude ou grave ameaça e presumido quando em determinados casos, considera inválido o consentimento da gestante, por ser esta incapaz ou menor de 14 anos.
3.3 Aborto provocado por terceiro consentido pela gestante
O consentimento da gestante, nesse, caso constitui elemento do tipo. Para Damásio (2006, p.125) o consenso não exclui o delito, tratando-se de dupla subjetividade passiva, sendo necessários para tal delito os objetos jurídicos, quais sejam a vida do feto e da gestante e incolumidade física e psíquica da mulher. Assim, disciplina o artigo 126 do Código Penal Brasileiro:
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (BRASIL, 1940).
Em relação ao disposto no artigo supracitado, o consentimento da gestante deve permanecer durante todo o ato abortivo, devendo demonstrar durante todo o tempo a sua vontade, não sendo necessário consentimento expresso ou mesmo verbal.
O ilustre professor Damásio assim continua seus ensinamentos:
Embora o consentimento constitua elemento subjetivo do tipo, a conduta da gestante não é meramente subjetiva. Seu comportamento não é de simples omissão ou conveniência. Ela coopera com o terceiro nas manobras abortivas. Não permanece inerte, mas colabora pelo menos com movimentos corpóreos. (ex. colocando-se em posição obstetrícia). (JESUS, 2006, p.153)
A validade do consentimento da gestante á algo que também merece cuidados, sendo necessário que ele seja válido, ou seja, que a gestante tenha capacidade para consentir. Porque, do contrário, não será caracterizado o consentimento da mulher.
3.4 Aborto qualificado
A forma majorada do artigo 127 do CP (BRASIL, 1940), somente é aplicada nas hipóteses dos artigos 125 e 126 do referido Código. Nesse caso o resultado mais grave qualifica o originalmente desejado. Assim, o desejo do agente é levar à morte o embrião ou feto, porém, não sendo bem sucedido em sua empreitada ele causa lesões graves ou mesmo a morte da gestante:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (BRASIL, 1940).
Com base no artigo, vislumbra tratar-se de crime preterdoloso, ou seja, quando há dolo na conduta antecedente e culpa na subsequente, assim as lesões e a morte só podem decorrer de culpa do agente.
Firmando esse posicionamento Capez (2011, p.156) assim dispõe dizendo que as majorantes aqui previstas são exclusivamente preterdolosas. Há um crime doloso (aborto) ligado a um resultado não querido (lesão corporal de natureza grave ou morte), nem mesmo eventualmente, mas, imputável ao agente a titulo de culpa.
3.5 Aborto legal: necessário e sentimental
Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, podendo ser admissível o aborto em circunstancias excepcionais para salvar a vida da gestante, ou até mesmo para preservar a sua dignidade. Assim não será considerado esse tipo de aborto um ato criminoso. O próprio Código Penal prevê o aborto necessário ou sentimental:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940).
Para Regis Prado (2015, p. 127), quando há um conflito entre a vida do embrião ou do feto e determinados interesses da mãe, aquela deve ceder em favor destes últimos. Em síntese, parte de um sistema de regra e exceção: a regra é a punição do aborto, a exceção é permiti-lo em determinadas hipóteses expressamente previstas pelo Código Penal.
Dentre os doutrinadores, Capez (2011, p. 158) destaca importante ensinamento acerca do tema quando aborda o tema do artigo citado. Assim, ele dispõe que deverá haver a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo risco de vida e inexistir outro meio para salvá-la.
Nucci entende que:
Somente o médico pode providenciar nessas duas hipóteses, sem qualquer possibilidade de utilização da analogia in bonan partem para excluir, por exemplo, a enfermeira ou a parteira. A razão disso consiste no fato de o médico ser o único profissional habilitado a decidir, mormente na primeira situação, se a gestante pode ser salva evitando-se o aborto ou não. Quanto ao estupro, é também o médico que pode realizar a interrupção da gravidez com segurança para a gestante. (NUCCI, 2009, p. 640).
Dessa forma se a enfermeira ou qualquer outra pessoa assim agir poderá ser absolvida por estado de necessidade que é causa genérica de exclusão da ilicitude, ou até mesmo por inexigibilidade de conduta diversa que é causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
Noutro ponto, abarcado pelo artigo 128 do CP, está o aborto sentimental, que é aquele caracterizado pelo crime de estupro. Esse tipo de aborto deverá obrigatoriamente ser precedido de autorização da gestante ou de seu representante, sendo que esse consentimento não causa de exclusão de ilicitude, na medida em que a gestante não é o titular do bem jurídico protegido pela incriminação do aborto.