III.Direito Internacional e a limitação do poder estatal:
Ensina o professor Ruchester que:
Os países signatários dos tratados e convenções sobre direitos humanos e a ONU (querem) é que o preso seja levado perante alguém que tenha conhecimento jurídico para poder decidir sobre a legalidade de sua prisão, ou acaso seja a hipótese, poder garantir seu direito de ser considerado presumidamente inocente e consequentemente, participar da instrução processual em liberdade.
Este é o sentido do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seus artigos 5º. 2 e 9º, §§ 1º e 3º, bem como o artigo 7.5 da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica):
Artigo 5º, § 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau.
Artigo 9º: § 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
§ 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença.
Artigo 7º 5. "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."
Do mesmo autor:
Se os tratados não reconhecessem a legitimidade de órgãos não jurisdicionais, exercendo a função igualmente jurídica, ou materialmente jurisdicional, de prender e soltar, assim não iria dispor sobre o direito dos presos de se socorrerem de juízes e tribunais acaso as decisões daqueles órgãos, de não soltar, seja arbitrária, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica, verbis:
"Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa."
Neste mesmo sentido dispõe outro documento das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, denominado de "Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão - 1988". Segundo este documento, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, realiza uma interpretação teleológica sobre o alcance de "ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.", disposto em seu ANEXO, e seu princípio 11.3.
Princípio
1. Ninguém será mantido em detenção sem ter a possibilidade efetiva de ser ouvido prontamente por uma autoridade judiciária ou outra autoridade. A pessoa detida tem o direito de se defender ou de ser assistida por um advogado nos termos da lei.
2. A pessoa detida e o seu advogado, se o houver, devem receber notificação, pronta e completa da ordem de detenção, bem como dos seus fundamentos.
3. A autoridade judiciária ou outra autoridade devem ter poderes para apreciar, se tal se justificar, a manutenção da detenção.
Acrescenta:
A investigação por agentes militares e o princípio da excepcionalidade e restrição à crimes militares pela Corte IDH.
Em outro estudo de "leading case" julgado pela Corte, o Caso Nadege Dorzema e outros Vs. República Dominicana, onde este reconheceu que no dia 18 de junho, 2000 um caminhão amarelo transportando um grupo de cerca de 30 cidadãos haitianos, que estavam na República Dominicana, tendo sido avistados por militares dominicanos, que começaram uma perseguição por vários quilômetros, fazendo disparos que atingiram as pessoas que viajavam nele, resultando em quatro mortes e vários outros feridos. Uma pessoa na parte de trás do caminhão foi morto, e diante disso várias outros correram para salvar suas vidas, momento em que os militares dispararam novamente causando mortes de mais duas pessoas.
Para se investigar a ação militar as forças militares da República Dominicana local iniciaram a investigação dos militares que participaram da operação culminando em condenações pífias e absolvição de um dos militares de um total de 5.
A Corte estabeleceu, que a intervenção do foro militar na investigação desses fatos violou os parâmetros de excepcionalidade e restrição que devem caracterizar a competência desta jurisdição (a militar), tendo sido um dos fatores que culminou na impunidade do caso.
Por esta razão, a Corte interamericana concluiu que o Estado violou os direitos às garantias de liberdade (artigo 7.5), garantias judiciais (artigo 8.1) e à proteção judicial (artigo 25.1), todos do Pacto de San Jose da Costa Rica.
Entendeu que a intervenção militar em investigações de civis é medida excepcional, tendo o país violado as próprias leis internas quando permitiram que a investigação fosse militar, ao revés de uma investigação civil.
Por este sentido, a Corte estabeleceu que o Estado descumpriu sua obrigação de adotar disposições de direito interno, situação que foi remediada posteriormente pelo Estado, o que não tem sido realizado aqui no Brasil, quando nos deparamos com a polícia militar, polícia rodoviária federal e a polícia militar" conveniada "como o Ministério Público, em seus famigerados" procedimentos de investigação penal "
IV.Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição:
A questão já foi decidida pelo Tribunal Constitucional e, como não podia deixar de ser, declarou a inconstitucionalidade de atos que transfere a polícia militar atribuição constitucional da Polícia Civil:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.” (STF, ADI nº 3614, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 20/09/2007).
Neste julgamento destacamos alguns votos dos Ministros da Suprema Corte:
Voto do Ministro Cezar Peluso:
“O problema grave é que, antes da lavratura do termo circunstanciado, o policial militar tem de fazer um juízo de avaliação dos fatos que lhe são expostos. É isso o mais importante do caso, não a atividade material de lavratura. [...] eu também vou pedir vênia ao eminente Relator, em primeiro lugar para dizer que esta ação não escapa a um dilema: este Decreto ou trata de funções e competências de polícia judiciária, ou não trata. Se não trata de funções e competência de polícia judiciária, é inútil. Não necessitaria de haver decreto algum, porque o pressuposto é que se tratasse de função e competência específica da polícia militar, e, para isso, não precisa decreto especial para dizê-lo. Se o Decreto se preocupou em disciplinar essa matéria, é porque parte da premissa de que, em se tratando de função própria de polícia judiciária, é preciso que a matéria seja regulamentada.
Ora, este Decreto tem dois discursos: o latente e o patente. O patente é o de que os sargentos não vão fazer nada, só lavrar termo circunstanciado. O latente é de que eles, na verdade, ficam investidos de poderes próprios de polícia judiciária e daí decorre uma série de consequências, entre as quais abusos que, com base nesse Decreto, podem ser eventualmente praticados por sargentos da Polícia Militar”.
Voto do Ministro Menezes Direito:
“A meu sentir, o Decreto, como está posto, viola claramente o § 4º do artigo 144 da Constituição Federal, porque nós estamos autorizando que, por via regulamentar, se institua um substituto para exercer a função de polícia judiciária, mesmo que se transfira a responsabilidade final pelo o delegado da Comarca mais próxima. Isso, pelo contrário, é uma abertura, a meu ver, de exceção gravíssima na própria disciplina constitucional.”
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski:
“Também eu voto pela procedência total da ação, embora seja louvável a intenção do Decreto no sentido de resolver, na prática, a carência de delegados no Estado do Paraná, parece-me que ele está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente vedada pelos artigos 144, § 4º, e§ 5º da Constituição.”
Voto da Ministra Ellen Gracie:
“Peço vênia ao eminente Relator para seguir na linha da maioria e julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade. Creio que as duas polícias, civil e militar, têm atribuições, funções muito específicas e próprias, perfeitamente delimitadas e que não se podem confundir”.
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. SERVIÇO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. ATRIBUIÇÃO PARA LAVRAR TERMO CIRCUNSTANCIADO. LEI 9.099/95. ATIVIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem não se pronunciou sobre o artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, e os embargos de declaração interpostos não mencionaram a referida norma, evidenciando a ausência do necessário prequestionamento da matéria constitucional, a inviabilizar o conhecimento do extraordinário.
2. A Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
3. O controle de constitucionalidade da Lei nº 3.514/10 foi realizado pelo Colegiado a quo tendo como parâmetro as normas dos artigos 115 e 116 da Constituição do Estado do Amazonas que, por sua vez, repetem as regras estabelecidas no artigo 144 da Constituição Federal, razão porque não há se falar em ilegalidade, mas sim em inconstitucionalidade.
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
Voto do Relator Ministro Luiz Fux:
Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Amazonas, contra a decisão monocrática mediante desprovi o recurso extraordinário interposto, ante os seguintes fundamentos: “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. LEI ESTADUAL Nº 3.514/2010. POLÍCIA MILITAR. ELABORAÇÃO DE Termo Circunstanciado. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA – POLÍCIA CIVIL. PRECEDENTE. ADI Nº 3.614. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar a ADI nº 3.614, que teve a Ministra Cármen como redatora para o acórdão, pacificou o entendimento segundo o qual a atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADIN. LEI ESTADUAL . LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL. ATRIBUIÇÃO À POLÍCIA MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AOS ARTS. 115 E 116 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTES. - O dispositivo legal que atribui à Polícia Militar competência para confeccionar termos circunstanciado de ocorrência, nos termos do art. 69 da Lei nº 9.099/1995, invade a competência da Polícia Civil, prevista no art. 115 da Constituição do Estado do Amazonas, e se dissocia da competência atribuída à Polícia Militar constante do art. 116 da Carta Estadual, ambos redigidos de acordo com o art. 144, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal. 5. O aresto recorrido não contrariou o entendimento desta Corte. 6. Recursos extraordinários a que se nega seguimento.”