I. Constitucionalismo e o controle do poder punitivo:
Vivemos, na atualidade, o que os constitucionalistas chamam de Neoconstitucionalismo. Movimento crescente na Europa do Pós Guerra e no Brasil com a Constituição da República de 1.988.
O Constitucionalismo moderno nasceu na França, Estados Unidos e Inglaterra. Podemos citar a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão – 1789 na França, em seu Artigo 16:
A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
O consagrado constitucionalista português, José Joaquim Gomes Canotilho[1], extrai o conceito ideal de constituição e sintetiza:
I) consagrar um sistema de garantia da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento dos direitos individuais e da participação do cidadão nos atos do poder legislativo através dos Parlamentos); (II) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (III) a constituição deve ser escrita.
O Ministro Luís Roberto Barroso[2] afirma que o marco filosófico do Neoconstitucionalismo é o pós-positivismo:
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas.
Nossa Constituição, chamada cidadã, pelo ‘Senhor Diretas’, Ulysses Guimarães, completou 27 anos, mas é preciso destacar a exortação do mestre Konrad Hesse[3] a vontade de constituição.
O professor José Afonso da Silva[4] apresenta um conceito de Constituição muito citado na doutrina:
A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e suas respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
Vale dizer, cabe à Constituição estabelecer seus órgãos, limites de ação, os direitos fundamentais do homem e suas garantias. E foi isso que fez no Artigo 144 criando e estabelecendo perfeitamente as atribuições de cada instituição.
A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece:
Art. 144. § 4º. As polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Na legislação infraconstitucional citamos:
Código de Processo Penal, Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Lei 12.830/13, Art. 2º. § 1° estabelece: Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
A polícia investigativa possui função de caráter repressivo, abrangendo as funções de polícia judiciária e de apuração de ilícitos penais. Sua atuação ocorre, como regra, após a prática de uma infração penal tendo como desiderato colher elementos probatórios e de informação relativos à materialidade e à autoria do delito.
A polícia militar tem como missão a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, e a apuração apenas dos delitos militares, por previsão constitucional:
Constituição Federal, Art. 144. § 5° às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
Código de Processo Penal Militar, Art. 8º Compete à polícia judiciária militar:
a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;
Decreto-Lei 667/69, Art. 3º. Instituídas para a manutenção da ordem pública e segurança interna nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete às Polícias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições:
a) executar com exclusividade, ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pela autoridade competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem pública e o exercício dos poderes constituídos;
b) atuar de maneira preventiva, como força de dissuasão, em locais ou áreas específicas, onde se presuma ser possível a perturbação da ordem;
O Decreto 88.777/83 define os conceitos de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, sendo fácil perceber que se revelam como atividades absolutamente distintas da investigação criminal:
Art. 2º Para efeito do Decreto-Lei n. 667, de 2 de julho de 1969, modificado pelo Decreto-Lei n. 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-Lei n. 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:
19 - Manutenção da Ordem Pública: é o exercício dinâmico do Poder de Polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública;
27 - Policiamento Ostensivo: ação policial, exclusiva das Polícias Militares, em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda, quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública.
Na doutrina citamos, Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr[5] que apresenta a distinção entre as atribuições da Polícia Civil e polícia militar:
É de se concluir, que a Polícia Militar, por força do art. 144 da Constituição da República, possui a função tão somente de realização de policiamento ostensivo e, como qualquer outro cidadão, prender em flagrante delito. A Polícia Judiciária é da Civil, frise-se. Logo, ao se realizar a apreensão de um cidadão, esse deve ser levado à presença da Autoridade Policial, a qual não se confunde com Sargento ou Tenente da Polícia Militar. Ainda, nada obstante existam atos administrativos de Tribunais reconhecendo essa competência, são flagrantemente inconstitucionais. Formam o que L.A. Becker chama de micro-legislação esterilizante da Constituição. E qualquer um deveria saber que por ausência de Lei em sentido estrito descabe ao ato administrativo revogar/modificar o Código de Processo Penal. Estamos no paraíso dos atos administrativos manipuladores da Constituição em nome da eficiência. A situação se aproxima muito do que Zaffaroni – a partir de Lola Aniyar de Castro – refere como sistema penal subterrâneo: todas as agências executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou através de marcos legais bem questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico. A situação gera um paradoxo: o poder punitivo se comporta fomentando atuações ilícitas. Para ele, “[...] a criminalização secundária é quase um pretexto para que agências policiais exerçam um controle configurador positivo da vida social, que em nenhum momento passa pelas agências judiciais ou jurídicas [...] este poder configurados positivo é o verdadeiro poder político do sistema penal”.
A esses direitos fundamentais correspondem obrigações do Estado de tutelá-los. Essas obrigações conformam as garantias do cidadão, instituídas contra os poderes e as maiorias, sendo contra a utilidade geral[6]. No mesmo sentido Norberto Bobbio e Paulo Queiroz[7].
II.Devido processo legal na legislação infraconstitucional:
O Constituinte, verificando a necessidade de estabelecer um procedimento mais simplificado para apuração, formalização e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, determinou a criação de ‘juizados especiais’ e edição de legislação (Artigo 24, X e 98, I e §1° CRFB).
A partir da edição da Lei 9.099/95 temos dois procedimentos pré-processuais, a confecção do Termo Circunstancial de Ocorrência com posterior remeça aos Juizados Criminais nas infrações apenadas com até dois anos de prisão, e o Inquérito Policial com posterior remessa a Justiça para infrações punidas com mais de dois anos de prisão.
O Termo Circunstanciado de Ocorrência é uma espécie de investigação criminal sumaríssima, destinada a delimitar a autoria, materialidade, circunstância de um delito, enfim, apurar uma infração penal de menor potencial ofensivo, quais sejam aquelas com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, a teor do art. 61 da Lei nº 9099/95.
O Inquérito Policial está para o procedimento comum ordinário/sumário (Artigo 394 e seguintes do CPP), assim como o Termo Circunstanciado de Ocorrência está para o procedimento comum sumaríssimo (art. 77 e seguintes da Lei nº 9099/95, c/c art. 394, § 1º, inciso III do CPP), vale dizer, existe uma correlação lógica entre os atos do procedimento preliminar de investigação (presididos pelo Delegado de Polícia) e os atos processuais da instrução/ação penal (presididos pelo Juiz de Direito).
Dentro de um Termo Circunstanciado de Ocorrência são realizados atos típicos de investigação criminal, tais como: oitivas de pessoas (testemunhas, vítimas e autor), perícias criminais simples (constatação de substância entorpecente; constatação de dano; exame de corpo de delito nas lesões leves; entre outras), eventual medida cautelar de busca e apreensão, dentre outros atos, sendo certo que tais condutas, conforme disposição do Artigo 144, § 4º da CR/88, somente podem ser realizadas pela Polícia Civil (estadual ou federal), a quem compete a investigação dos crimes comuns e o exercício das funções de Polícia Judiciária perante a Justiça Comum.
Neste sentido, citamos o professor Ruchester Marreiros[8]:
Ora, estamos diante de ditames constitucionais de garantias de que o cidadão possa se valer de agências jurídicas previstas na Carta Política. Não é a toa que o Delegado de Polícia, quem preside a investigação criminal seja qual nome receber o procedimento, inquérito policial (CPP), termo circunstanciado (Lei 9.099/95), boletim de ocorrência circunstanciado (Lei 8.069/90); auto de investigação de ato infracional (Lei 8.069/90), é bacharel em direito, concursado e aferido juridicamente sobre conhecimentos para se chegar ao cargo, que é destinado exercer o papel de verdadeiro filtro processual contra imputações infundadas e deslegitimar ações penais temerárias. É essa a visão garantidora que possui o Delegado de Polícia hodierno. Em nossa visão, uma Autoridade de Garantias.
No mesmo sentido, o professor Henrique Hollfman[9]:
A eficácia da intervenção estatal penal não pode estar associada a uma irresponsável relativização das garantias individuais, uma vez que os direitos fundamentais não consistem em favores do Estado.
Eliomar da Silva Pereira[10]:
Os direitos e garantais fundamentais, na investigação criminal, desempenham uma função negativa do âmbito de investigação, sobretudo no contexto de descoberta, pois limitam ou condicionam os meios de obtenção de provas. (...) Em outras palavras, os direitos e garantias fundamentais atuam como disposições legais de caráter negativo, na medida em que dizem o que não se pode fazer na investigação criminal.
Danielle Souza[11]:
A investigação preliminar, como atividade ligada ao exercício do jus puniendi estatal, frequentemente invasiva de direitos fundamentais quer do investigado, quer do ofendido ou de terceiros, deve também observância às regras esculpidas na Constituição e nas declarações de direitos humanos exaradas em diplomas internacionais, a fim de que se possa conferir legitimidade ao início da persecução penal, sem vícios nem ranhuras aos direitos fundamentais do imputado.
III.Direito Internacional e a limitação do poder estatal:
Ensina o professor Ruchester que:
Os países signatários dos tratados e convenções sobre direitos humanos e a ONU (querem) é que o preso seja levado perante alguém que tenha conhecimento jurídico para poder decidir sobre a legalidade de sua prisão, ou acaso seja a hipótese, poder garantir seu direito de ser considerado presumidamente inocente e consequentemente, participar da instrução processual em liberdade.
Este é o sentido do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seus artigos 5º. 2 e 9º, §§ 1º e 3º, bem como o artigo 7.5 da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica):
Artigo 5º, § 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau.
Artigo 9º: § 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
§ 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença.
Artigo 7º 5. "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."
Do mesmo autor:
Se os tratados não reconhecessem a legitimidade de órgãos não jurisdicionais, exercendo a função igualmente jurídica, ou materialmente jurisdicional, de prender e soltar, assim não iria dispor sobre o direito dos presos de se socorrerem de juízes e tribunais acaso as decisões daqueles órgãos, de não soltar, seja arbitrária, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica, verbis:
"Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa."
Neste mesmo sentido dispõe outro documento das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, denominado de "Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão - 1988". Segundo este documento, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, realiza uma interpretação teleológica sobre o alcance de "ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.", disposto em seu ANEXO, e seu princípio 11.3.
Princípio
1. Ninguém será mantido em detenção sem ter a possibilidade efetiva de ser ouvido prontamente por uma autoridade judiciária ou outra autoridade. A pessoa detida tem o direito de se defender ou de ser assistida por um advogado nos termos da lei.
2. A pessoa detida e o seu advogado, se o houver, devem receber notificação, pronta e completa da ordem de detenção, bem como dos seus fundamentos.
3. A autoridade judiciária ou outra autoridade devem ter poderes para apreciar, se tal se justificar, a manutenção da detenção.
Acrescenta:
A investigação por agentes militares e o princípio da excepcionalidade e restrição à crimes militares pela Corte IDH.
Em outro estudo de "leading case" julgado pela Corte, o Caso Nadege Dorzema e outros Vs. República Dominicana, onde este reconheceu que no dia 18 de junho, 2000 um caminhão amarelo transportando um grupo de cerca de 30 cidadãos haitianos, que estavam na República Dominicana, tendo sido avistados por militares dominicanos, que começaram uma perseguição por vários quilômetros, fazendo disparos que atingiram as pessoas que viajavam nele, resultando em quatro mortes e vários outros feridos. Uma pessoa na parte de trás do caminhão foi morto, e diante disso várias outros correram para salvar suas vidas, momento em que os militares dispararam novamente causando mortes de mais duas pessoas.
Para se investigar a ação militar as forças militares da República Dominicana local iniciaram a investigação dos militares que participaram da operação culminando em condenações pífias e absolvição de um dos militares de um total de 5.
A Corte estabeleceu, que a intervenção do foro militar na investigação desses fatos violou os parâmetros de excepcionalidade e restrição que devem caracterizar a competência desta jurisdição (a militar), tendo sido um dos fatores que culminou na impunidade do caso.
Por esta razão, a Corte interamericana concluiu que o Estado violou os direitos às garantias de liberdade (artigo 7.5), garantias judiciais (artigo 8.1) e à proteção judicial (artigo 25.1), todos do Pacto de San Jose da Costa Rica.
Entendeu que a intervenção militar em investigações de civis é medida excepcional, tendo o país violado as próprias leis internas quando permitiram que a investigação fosse militar, ao revés de uma investigação civil.
Por este sentido, a Corte estabeleceu que o Estado descumpriu sua obrigação de adotar disposições de direito interno, situação que foi remediada posteriormente pelo Estado, o que não tem sido realizado aqui no Brasil, quando nos deparamos com a polícia militar, polícia rodoviária federal e a polícia militar" conveniada "como o Ministério Público, em seus famigerados" procedimentos de investigação penal "