Redução da maioridade penal - Jus.com.br

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo discorrer sobre a maioridade penal, haja vista que a violência aumenta a cada dia que passa. Visa discutir sobre a possibilidade ou não da redução da maioridade penal, tema que é assiduamente debatido em todo país, pois que o número de crimes graves cometidos por menores de 18(dezoito) anos que são considerados penalmente inimputáveis, vem se alastrando a cada dia que passa. Primeiramente se faz um breve estudo acerca da evolução histórica da responsabilidade penal no sistema penal brasileiro, em seguida analisa-se a inimputabilidade penal e seus aspectos existentes na Constituição Federal, no Código Penal e na lei especial 8.069/1993, bem como são estudados os obstáculos para que faça uma mudança no texto constitucional com base na lei especial de proteção ao jovem, seja ela o Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo como principal fundamento as medidas sócio-educativas. Posteriormente é estudada a evolução histórica da maioridade penal no Brasil e há uma comparação com a maioridade penal de outros países do mundo. Por fim são apresentados os principais posicionamentos a favor a redução da maioridade penal e os principais posicionamentos contra a redução da maioridade penal.

Palavras-chave: Redução da Maioridade Penal – Responsabilidade Penal – Imputabilidade – Medidas sócio-educativas.

ABSTRACT

The present work has as objective to discuss on the criminal majority, since violence increases with each passing day. It aims to discuss the possibility or not of reducing the age of criminality, an issue that is frequently debated in every country, since the number of serious crimes committed by minors under 18 (eighteen) years of age considered to be criminally unpunished has been increasing daily passing. Firstly, a brief study is made of the historical evolution of criminal responsibility in the Brazilian criminal system. Next, the criminal jurisdiction and its aspects in the Federal Constitution, the Penal Code and special law 8.069 / 1993 are analyzed, as well as the obstacles to make a change in the constitutional text based on the special law on protection of the young, be it the Statute of the Child and the Adolescent, having as its main basis socio-educational measures. Subsequently the historical evolution of the criminal majority in Brazil is studied and there is a comparison with the criminal majority of other countries of the world. Finally, the main positions are presented in favor of the reduction of the criminal majority and the main positions against the reduction of the criminal majority.

Keywords: Reduction of the Penal Majority - Criminal responsibility – Imputability - Educational Measures.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................7

1 RESPONSABILIDADE PENAL................................................................................9

1.2 CULPABILIDADE.................................................................................................11

1.3 INIMPUTABILIDADE............................................................................................19

1.4 ASPECTOS DA IMPUTABILIDADE PENAL........................................................24

1.4.1 Aspectos da Constituição Federal de 1988.......................................................24

1.4.2 Aspectos do Código Penal................................................................................29

1.4.3 Aspectos do Estatuto da Criança e do Adolescente.........................................30

1.4.3.1 Do Ato Infracional...........................................................................................35

1.4.3.2 Das Medidas Sócio-educativas......................................................................36

2 MAIORIDADE PENAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADO COM OUTROS PAÍSES......................................................................................................50

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA MAIORIDADE PENAL NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................................................................50

2.2 MAIORIDADE PENAL EM COMPARAÇÃO COM OUTROS PAÍSES.................54

2.3. DISCUSSÃO ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL E PRINCIPAIS POSICIONAMENTOS...........................................................................59

2.3.1 Posicionamentos Favoráveis a Redução da Maioridade Penal........................61

2.3.2 Posicionamentos Negativos a Redução da Maioridade Penal..........................64

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................70

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................74

INTRODUÇÃO

Neste trabalho irei trazer os aspectos jurídicos e históricos da redução da maioridade penal, que é um tema que vem causando muitas discussões acerca de sua constitucionalidade e sua finalidade.

A maioridade penal está descrita no artigo 228 da constituição federal, no artigo 27 do Código Penal Brasileiro e no artigo 104 do Estatuto da criança e do adolescente, ficando inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos.

O primeiro capítulo trás as definições históricas da responsabilidade penal do menor, como era o tratamento aos jovens que cometiam atos infracionais, e que medidas eram tomadas. Trás o conceito de culpabilidade, desde o inicio do sistema penal com a teoria psicológica até a teoria normativa oura que e usada nos dias de hoje. E por fim trata a inimputabilidade dos jovens, tratando os aspectos existentes na Constituição Federal, no Código Penal Brasileiro e no Estatuto da Criança e do adolescente.

O segundo capítulo trás a evolução histórica da maioridade penal no Brasil e comparada com outros países do mundo, com fundamentos históricos e doutrinários, explicando a diferença entre cada época. Por fim trás os principais posicionamentos contrários ou a favor da redução da maioridade penal.

O sistema penal brasileiro adota o caráter puramente biológico, onde não se leva em conta o desenvolvimento mental do jovem, mas sim sua idade biológica. No entendimento do sistema penal, o menor de 18 (dezoito) anos não é capaz e entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O ECA trás em seus artigo 2° a diferença entre criança e adolescente, sendo a criança o jovem menor de 12 (doze) anos, e adolescente o jovem entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) anos incompletos, esses jovens ficam sujeitos as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O jovem que cometer algum ato ilícito ira responder perante o ECA, e será lhe imposto uma medida sócio-educativa de caráter educativo, pois os jovens não podem sofrer penas, mas sim medidas para reeduca-los.

O fato é que atualmente tem crescido o número de crimes graves cometidos por adolescentes, e as medidas sócio-educativas são dadas como muito leves para tais crimes cometidos. Levantando assim a discussão acerca de uma possível redução da maioridade penal.

A discussão sobre a redução da maioridade penal reacende todas as vezes que os meios de comunicação de massa noticiam os crimes envolvendo menores, o que tem se tornado frequente diante do alto índice de criminalidade e violência entre os jovens, tornando assim motivo para a sociedade estar tão indignada e pedir tal redução.

O presente trabalho tem como foco principal a discussão acerca da redução da maioridade penal, trazendo posicionamentos a favor e contra tal redução.

Será realizado por pesquisa bibliográfica baseada em estudo sistematizado em material publicado em livros, revistas especializadas, artigos, monografias, teses e publicações afetas.

1. RESPONSABILIDADE PENAL

A responsabilidade penal nada mais é que um dever jurídico que alguém tem de responder pelo ato delituoso que cometeu ou deixou de praticar algo interposto pela lei, “em termos de Responsabilidade Penal, se praticou algo (crime comissivo) ou deixou de praticar algo que por lei deveria praticar (comissivo por omissão) é responsável[1]”.

Responsabilidade é a obrigação de suportar as consequências jurídicas do crime, pressupõe no agente a ação ou omissão do fato delituoso, mesmo que contemporaneamente a capacidade de entender o caráter criminoso do fato e a determinar-se de acordo com esse entendimento.

Nesse entendimento, o Professor Alexandre Valença[2] disserta que:

De acordo com o Código Penal Brasileiro, o delito é resultado de uma ação ou omissão considerada criminosa, ou seja, um fato socialmente nocivo e injusto. É uma ação antijurídica, típica, culpável e punível. Um indivíduo adulto e mentalmente são, é imputável e responsável por suas ações, devendo responder por elas, de acordo com as leis vigentes.

Diante disso, pode-se definir que a responsabilidade é a existência dos pressupostos psíquicos pelos quais alguém é chamado a responder penalmente pelo crime que praticou.

Entende-se que a responsabilidade penal é uma obrigação ou direito de o individuo responder por um ato considerado crime ou contravenção penal, assim entende o Dr. Paulo José da Rocha Soares[3]:

Devemos ter em mente que responsabilidade penal significa a obrigação ou o direito de responder perante a Lei por um fato cometido, fato este considerado pela lei vigente como um crime ou uma contravenção, é um atributo jurídico. Não se trata de uma qualidade, mas de uma consequência, quem tem capacidade de imputação e sofreu legitimamente a imputação de um ato, dá contas deste.

Para que alguém venha a ser responsabilizado penalmente por algum ato ilícito que tenha praticado, é necessário que esse indivíduo tenha praticado efetivamente o delito, na época do fato ter tido entendimento do caráter criminoso da ação e ter sido livre para escolher entre praticar ou não o delito, são essas as três condições necessárias para que alguém venha ser responsabilizado penalmente por algum delito que tenha cometido.

Uma das regras da responsabilidade penal é a de que a mesma é totalmente vinculada à pessoa que cometeu o crime ou a contravenção penal, não podendo a pena por esse crime ser passada a outra pessoa.

A responsabilidade penal em regra é subjetiva, pois para que o agente seja responsabilizado por algum crime ele tem que agir com dolo ou culpa, e essa é a subjetividade da responsabilidade penal. É preciso ter dolo ou culpa para que ele seja criminalizado.

Embora a regra diga que a responsabilidade penal é subjetiva, ainda existe resquícios dentro do Código Penal Brasileiro de responsabilidade penal objetiva, um exemplo disso é o crime de rixa qualificada, que está elencado no artigo 147, parágrafo único.

Wagner Francesco[4] assim descreve:

A responsabilidade penal pertence a seu autor, é própria dele, subjetiva, na medida em que é responsável pelo fato praticado porque quis (dolo) ou porque tal fato ocasionou-se devido à falta de um dever de cuidado (culpa), ou por omissão quando tinha o dever legal de agir.

Pois mesmo que a pessoa que estava junta na rixa não tenha determinado o crime, irá da mesma forma do agente praticante, responder pelo ato ilícito.

Disserta sobre a Responsabilidade penal objetiva o professor Warley Belo[5]:

A responsabilidade objetiva está praticamente erradicada do Direito penal, vigendo o princípio pelo qual o agente responde apenas por fatos subjetivamente próprios, sendo vedada a responsabilidade por fatos de terceiros, casuais, fortuitos ou imprevisíveis.

A responsabilidade penal subjetiva tem como sua principal característica a comprovação de que o crime aconteceu e que ocorreu dolo ou culpa por parte do agente, que houve a intenção que é justamente a subjetividade do ato infracional. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt “É comportamento humano voluntário consciente dirigido a um fim. É comportamento exterior, vontade dirigida a um fim, com antecipação mental do resultado pretendido e da escolha dos meios[6]”.

A responsabilidade é pura e somente de quem cometeu o delito com a intenção de fazer (dolo), pelo fato ter acontecido por uma falta de cuidado (culpa) ou pela omissão quando se tinha o dever de agir e não o fez.

No sistema penal brasileiro a responsabilidade penal objetiva está meio que extinta, pois para que o agente venha a ser responsabilizado por algum delito o mesmo tem q ter agido com dolo ou culpa para q o ato tenha ocorrido.

No entendimento de Damásio de Jesus[7]:

[...] a responsabilidade penal objetiva é a sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material.

A responsabilidade penal objetiva significa que o agente responderá pela conduta, ainda que tenha agido com ausência de dolo ou culpa, em relação ao resultado, contrariando, assim, a doutrina do Direito Penal, fundada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade.

1.2 Culpabilidade

A culpabilidade é uma valoração acerca da condição pessoal do autor do fato. É o juízo de reprovação do autor de um fato delituoso.

De acordo com a conceituação de Luiz Regis Prado[8]:

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria.

Desta forma disserta Cezar Roberto Bitencourt[9]:

Segundo o princípio da culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há crime sem culpabilidade”. No entanto, o Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples produção do resultado. Porém, essa forma de responsabilidade objetiva está praticamente erradicada do Direito Penal contemporâneo, vigindo o princípio nullum crimen sine culpa.

Para que o agente seja responsabilizado por um crime é necessário que estejam presentes três requisitos da teoria do crime, que é a conduta típica, ilícita e culpável, ocorrendo que se o agente não cumprir uma dessas condutas, não poderá a ação do agente ser classificada como crime.

Alguns juristas e doutores do direito entendem que a culpabilidade é parte do conceito do crime, que sem a culpabilidade não existe crime.

Atualmente, a doutrina majoritária conceitua o crime como fato típico, antijurídico e culpável, adotando a teoria tripartida do delito. O crime, para Guilherme de Souza Nucci[10], partidário dessa teoria:

Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.

Já alguns doutrinadores entendem que a culpabilidade não faz parte do conceito de crime, nem tampouco é “só” pressuposto da pena, pois pressuposto da pena é tudo, incluindo-se a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.

De acordo com o posto acima, de uma forma outra se entende que, se não houver culpabilidade não há crime. Conceitua-se então que culpabilidade ao ver de Marcela Baudel de Castro “é um juízo de reprovação que está na cabeça de quem julga, mas que tem por objeto o agente do crime e sua ação criminosa” [11].

No direito penal existem vários princípios postulados e um deles é o princípio da culpabilidade. Para um agente ser culpável, deve ser imputável, ter potencial consciência da ilicitude do fato e ser-lhe possível agir, de forma diversa no caso concreto.

Para que exista um crime basta apenas à antijuricidade e o fato típico. O fato da imposição de pena, como consequência de um crime praticado, é que depende da avaliação da culpabilidade, de o agente responder ou não pelo fato.

Assim leciona Cezar Bitencourt[12]:

A culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma serie de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

Na historia da culpabilidade existe três teorias seus respeito: A teoria psicológica, a teoria psicológico-normativa e a teoria normativa pura (ou teoria da culpabilidade).

A teoria psicológica de acordo com a doutrina era a relação psíquica do autor com o fato, era o mero vínculo psicológico entre o autor e o fato, por meio de suas duas espécies, o dolo e a culpa.

Assim disserta Cláudio Américo que “pela teoria psicológica, a culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou culpa, que são as duas espécies de culpabilidade[13]”.

Por outro lado, no entendimento de Cezar Bitencourt “a culpabilidade era, para essa teoria, a relação psicológica, isto é, o vinculo subjetivo que existia entre a conduta e o resultado, assim como, no plano objetivo, a relação física era a causalidade[14]”.

Ainda, para Damásio de Jesus[15]:

De acordo com essa tradicional teoria, a culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato; é a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo do dolo e da culpa, que são suas espécies.

Aníbal Bruno[16] descreve que:

Neste sentido tradicional, culpabilidade é o vinculo psíquico que prende o agente ao seu ato e o faz por ele penalmente responsável. Neste vínculo psíquico se esgota todo o conteúdo da culpabilidade, que se pode manifestar sob as duas formas, o dolo e a culpa.

Essa teoria é muito criticada, pois não tem como unir duas espécies (ou formas) bem diferentes como é o dolo, que é um elemento psicológico e a culpa, que é um elemento normativo, assim destaca Damásio de Jesus[17] “ora, como é que um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) podem ser espécies de um denominador comum?”. E por isso não vingou no nosso sistema penal brasileiro.

A teoria psicológico-normativa trás que o dolo e a culpa não são espécies da culpabilidade e sim elementos da mesma, pois com fundamento no artigo 54 do código penal alemão, Frank em 1907 percebeu que existem condutas dolosas não culpáveis. Acrescentando assim a culpabilidade mais um elemento, a censurabilidade, elemento esse que trouxe então a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Nesse contexto disserta, Cláudio Américo[18]:

Pela teoria psicológico-normativa (Frank, 1907), o dolo e a culpa deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma. Com o acréscimo de mais um elemento, a censurabilidade ou reprovabilidade, ... que por sua vez, para a teoria psicológico-normativa, tem como seus elementos a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, fatores sem os quais a conduta não é considerada reprovável.

Cezar Bitencourt[19] descreve que:

A partir dessa teoria normativa (psicológico-normativa), dolo e culpa deixam de ser considerados como espécie de culpabilidade, ou simplesmente como a “culpabilidade”, passando a constituir, necessariamente, elementos da culpabilidade. [...] essa concepção, vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto é, não mais como um vínculo entre este e o fato, mas como um juízo de valoração a respeito do agente.

Sendo nessa teoria um elemento indispensável à reprovabilidade do ato que o agente cometeu. Nesse pensamento disserta Damásio de Jesus[20]:

[...] não somente em casos de dolo, como também em fatos culposos, o elemento caracterizador da culpabilidade é a reprovabilidade. Quando é inexigível outra conduta, embora tenha o sujeito agido com dolo ou culpa, o fato não é reprovável, não se torna culpável. Assim, a culpabilidade não é só um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo). Diante disso, dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade, mas sim elementos

Essa teoria, no entanto, teve controvérsias e criticas em relação ao seu texto, pois de acordo com o explicado, a culpabilidade deve ser um fenômeno normativo, mas uma vez que a culpabilidade deve ser normativa seus elementos também precisam ser normativos, o dolo, apresentado por essa teoria como um de seus elementos, não é normativo e sim psicológico, não havendo então uma concordância em normatividade dentro dessa teoria, a respeito disso, descreve assim Damásio de Jesus[21] “segundo um provérbio alemão, a culpabilidade não está na cabeça do réu, mas na do juiz; o dolo, pelo contrário, está na cabeça do réu. Assim, o dolo pode manifestar um juízo de valoração; ele é objeto desse juízo”.

Na teoria normativa pura é relacionada com a teoria finalista, onde o dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo penal, atrás da conduta. Passando a ter a culpabilidade o sentido de censurabilidade, tendo a censurabilidade como seus elementos a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Nesse contexto disserta Cláudio Américo[22]:

A teoria finalista da ação retirou o dolo e culpa do conceito da culpabilidade, inserindo-os na ação e em consequência no tipo, vez em que a ação é o primeiro elemento do tipo. A culpabilidade, esvaziada do dolo e da culpa, passou a ter o sentido de censurabilidade, de reprovabilidade, de desvalor da conduta.

Damásio de Jesus[23] disserta que:

A teoria normativa pura “[...] retira o dolo da culpabilidade e o coloca no tipo penal. Exclui do dolo a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade. Em consequência, a culpabilidade possui os seguintes elementos: imputabilidade; possibilidade de conhecimentos do injusto (potencial consciência da ilicitude) e a exigibilidade de conduta diversa.

De acordo com a teoria normativa pura, fundamentada na teoria finalista, a culpabilidade é a reprovação da conduta do agente em cometer o ato ilícito. A partir dessa teoria, o dolo e a culpa passam a ser elementos dos tipos penais, e a culpabilidade passa a ter o sentido de censurabilidade, de reprovabilidade, tendo como seus elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta de diversa e a potencial consciência da ilicitude do fato.

Esses elementos são essenciais para a caracterização de um crime, tornando-se eles indispensáveis para caracterizar a culpabilidade do autor do fato.

Encabeçando esses elementos vem à imputabilidade, que é a capacidade plena de culpabilidade, é a capacidade de entender e de querer cometer o ato ilícito sabendo da responsabilidade penal daquele ato cometido. Assim descrevem André Estefam e Victo Eduardo[24]:

Trata-se da capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato (vale dizer, de que o comportamento é reprovado pela ordem jurídica) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conter-se), conforme se extrai do art.26, caput, interpretado a contrario sensu. Em outras palavras, consiste no conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compreensão e de autodeterminação

Pensando dessa mesma forma Luiz Regis Prado disserta que “É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos) [25]”.

Sendo então a imputabilidade penal a capacidade que o agente tem de entender e querer agir de acordo com esse entendimento, praticando um ato ilícito, ocorrendo assim sua uma responsabilidade criminal, que costuma ser definhada como o conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Há no ordenamento jurídico a exclusão de imputabilidade, esta exclusão somente poderá acontecer em casos de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, elencado no artigo 26 do Código Penal; quando houver embriaguez completa e involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior, elencado no artigo 28, § 1°, do Código Penal; dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas, elencado no artigo 45, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas); ou em casos de menoridade, elencado no artigo 27, do Código Penal Brasileiro e no artigo 228, da Constituição Federal da República.

Cada caso tem uma explicação na doutrina, a Doença mental, para Fernando Capez[26]:

É a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral, etc.

O desenvolvimento mental retardado para Julio Fabbrini Mirabete “é o estado mental dos oligofrênicos (nos graus de debilidade mental, imbecilidade e idiotia), incapazes de entendimento e por muitos equiparados aos portadores de deficiência mental” [27].

No caso da embriaguez, somente a embriagues completa poderá e involuntária poderá excluir a culpabilidade.

Fernando Capez[28] explica que embriaguez é:

Causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio, etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico).

A menoridade que é o tema desse trabalho, tambem é um dos casos onde se pode haver a exclusão da imputabilidade, pois, o agente só pode ser considerado imputável às sanções penais a partir dos 18 (dezoito) anos de idade, os menores de dezoito anos são considerados inimputáveis, sendo julgados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

O segundo elemento essencial da culpabilidade é o Potencial Conhecimento da Ilicitude, esse elemento consiste em que o agente tenha agido na consciência de que aquela conduta que acabou de praticar é ilícita, sendo o conhecimento atual ou possível da ilicitude de tal conduta. Esse elemento descreve então as condições mentais do individuo, ao passo que a responsabilidade de conhecer o caráter ilícito do fato refere-se a condições culturais.

Nesse contexto, assim explica André Estefam[29]:

[...] imagine um indígena, criado em tribo isolada, porém com plena capacidade mental. Suponha que essa pessoa, ao se tornar um jovem (já com 18 anos completos), decida conhecer um centro urbano e, tão logo chega no centro de uma grande cidade, observa um canário no interior de uma gaiola; ao ver o animal preso, é tomado de revolta e na sincera crença de que age de modo correto, quebra o objeto para libertar o pássaro. O silvícola não responderá por crime de dano (art.163, CP), visto que atuou acreditando (de boa-fé, portanto) estar fazendo o que era certo para a situação. Sua atitude encontra-se em sintonia com sua cultura, com as regras de conduta que lhe foram ensinadas durante sua experiência de vida. Pode-se dizer, então, que ele agiu sem a menor possibilidade de conhecer o caráter ilícito do ato praticado.

Assim se entende a potencial consciência da ilicitude, como o elemento intelectual da reprovabilidade, sendo necessário que o autor conheça a ilicitude de sua conduta para que ela seja reprovada e ele venha a sofrer com as sanções penais correspondentes a essa conduta, nesse pensamento Cesar Roberto Bitencourt diz que “para que uma ação contrária ao direito possa ser reprovada ao ator, será necessário que conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude” [30].

O último elemento da culpabilidade penal é a Exigibilidade de Conduta Diversa, esse elemento também é essencial para configurar a culpabilidade penal, fundamenta-se esse elemento em que no momento do fato cometido, seja possível concluir que o agente possuía uma alternativa licita de conduta, o mesmo não a escolheu, e veio a cometer o ato ilícito.

Júlio Fabbrini Mirabete[31] ensina que:

É necessário que, nas circunstâncias do fato, fosse possível exigir do sujeito um comportamento diverso daquele que tomou ao praticar o fato típico e antijurídico, pois há circunstâncias ou motivos pessoais que tornam inexigível conduta diversa do agente

Por outro lado, se for verificado que no momento do ato, o agente não tinha outra opção, se não, cometer o ato ilícito, sua conduta não poderá ser tida como um ato reprovável.

André Estefam[32] diz que:

A ausência de censurabilidade acarreta a falta de culpabilidade e, desta forma, isenta-o de pena. Esse raciocínio funda-se no livre-arbítrio, isto é, na tese de que se deve punir alguém quando o ilícito resultou de uma livre opção; sem esta liberdade de escolha entre agir ou não agir criminosamente, não será justo aplicar a pena criminal.

Tornando-se assim um elemento indispensável para caracterizar a culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa.

1.3 Inimputabilidade

O jovem se considera imputável a sanções do direito penal quando apresenta condições de normalidade e maturidade psíquicas, considerando-se assim capaz de ser motivado pelos mandados e proibições normativos. Se houver a falta de capacidade mental ou a falta de maturidade mental, pode-se reconhecer a inimputabilidade, pois faltarão requisitos para caracterizar a culpabilidade do agente.

Cesar Roberto Bitencourt[33] ensina que:

A ausência da sanidade mental ou da maturidade mental constitui um dos aspectos caracterizadores da inimputabilidade, que ainda necessita de sua consequência, isto é, do aspecto psicológico, qual seja, a capacidade de entender ou de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.

A inimputabilidade é falta de capacidade que o agente tem de entender o caráter ilícito do fato ou de auto determinar-se de acordo com aquele entendimento, por ter alguma incapacidade mental ou psíquica.

Tornando-se a inimputabilidade uma excludente de imputabilidade. Sendo inimputável o agente com doença mental; desenvolvimento mental incompleto ou retardado; a menoridade; e a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Caso o agente tenha alguma causa que exclua a sua imputabilidade de responder por seus atos, ele se torna inimputável aos olhos da lei penal.

A doença mental está elencada no artigo 26 do Código Penal e entende-se como a perturbação mental ou psíquica que cause uma alteração a saúde mental do agente, afetando sua capacidade de entender o caráter ilícito que venha a praticar e de comandar sua vontade de acordo com esse entendimento.

Jorge Trindade[34] assim descreve:

Para ser considerado inimputável, o agente, no momento do ato, deveria estar agindo com o juízo alterado por força de doença mental e de modo a não possuir noção da natureza e da qualidade do ato, ou não poder discernir entre um comportamento certo e errado.

Fernando Capez[35] entende que:

É a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento.

Para Válter Kenji Ishida[36] a doença mental “é toda moléstia que cause alteração a saúde mental do agente”.

Aníbal Bruno[37] afirma que:

OS estados de alienação mental por desintegração da personalidade, ou evolução deformada dos seus componentes, como ocorre na esquizofrenia, ou na psicose maníaco-depressiva e na paranoia; as chamadas reações de situação, distúrbios mentais com que o sujeito responde a problemas embaraçosos do seu mundo circundante; as perturbações do psiquismo por processos tóxicos ou tóxico-infecciosos, e finalmente os estados demenciais, a demência senil e as demências secundárias.

Entendendo-se então que a doença mental é uma das hipóteses que excluem a imputabilidade penal do agente.

O desenvolvimento mental retardado ocorre quando a idade mental do agente é incompatível com o estágio de vida que se encontra, estando abaixo de seu desenvolvimento normal da idade cronológica alcançada, essas pessoas são incapazes de entender qualquer tipo de ilicitude, são formas tradicionais do desenvolvimento mental retardado, a idiotia, a imbecilidade e a debilidade mental.

Dessa forma Aníbal Bruno[38], expressa que:

São formas típicas, que representam os dois extremos e o ponto médio de uma linha contínua de gradações da inteligência e vontade e, portanto, da capacidade penal, desde a idiotia profunda aos casos leves de debilidade, que tocam os limites da normalidade mental. São figuras teratológicas, que degradam o homem da sua superioridade psíquica normal e criam, no Direito punitivo, problemas de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuída em vários graus

Sendo assim, o desenvolvimento mental retardado, o estado mental dos oligofrênicos, que são pessoas com um reduzidíssimo coeficiente intelectual, os surdos-mudos tambem entram nessa classe, pois em consequência de sua anomalia, não conseguem ter nenhuma capacidade de entendimento e de autodeterminação em face de qualquer ato praticado.

A menoridade é a presunção absoluta de inimputabilidade, pois de acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 228, são inimputáveis os menores de 18 anos, não podendo assim incorrer nas sanções penais do código penal brasileiro e sim em legislação especial.

Desta forma descreve Cesar Roberto Bitencourt[39]:

Para definir a “maioridade penal” a legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto psicológico.

Julio Fabbrini Mirabete[40] ensina que:

Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e de agir conforme esse entendimento.

Ficando a criança ou o adolescente menor de 18 (dezoito) anos sujeitos as disposições do Estatuto da Criança e do adolescente. O Estatuto prevê que para caso a criança ou o adolescente pratique algum ato infracional, serão aplicadas a ele, medidas de proteção genéricas, e no caso do adolescente, se o mesmo praticar um ato infracional mediante violência ou grave ameaça lhe será imposto medidas socioeducativas, que vai desde simples advertências à reclusão em casas de recuperação de menores.

Por último vem a embriaguez, que é uma intoxicação aguda causada pelo álcool ou qualquer outra substancia que venha a produzir efeitos psicotrópicos. Julio Fabbrini Mirabete[41] a define como “a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substancia de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento”.

A embriaguez pode ser definida em voluntária, culposa e fortuita. A voluntária ocorre quando o agente quer se embriagar, procurando por vontade própria o estado de ebriedade, Fernando Capez[42] descreve que “há, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alteração psíquica, daí falar-se em embriaguez dolosa”.

Cezar Roberto Bitencourt[43] diz que:

Há embriaguez voluntária não só quando o agente ingere bebida alcoólica com a intenção de embriagar-se (dolosa), como também quando ingere bebida alcoólica pelo simples prazer de beber, mesmo sem pensar em embriagar-se (embriaguez não intencional).

Na embriaguez culposa, o agente quer ingerir a substância alucinógena, mas não com a intenção de se embriagar, mas em virtude da imprudência, o agente consome doses excessivas e vem a se embriagar. Essas duas hipóteses não caracterizam a inimputabilidade, pois os agentes concorreram de alguma forma para que o resultado final fosse à embriaguez.

Ocorrendo nesse caso o Actio libera in causa (ações livres na causa), considerando então, momento que da ingestão da substância alcoólica e não o momento da pratica do ato delituoso.

Cezar Roberto Bitencourt[44] sustenta que:

A actio libera in causa abrange os casos em que o agente não era imputável no momento de cometer o ato ilícito, mas o era no momento em que planejou cometê-lo ou no momento em que deu início ao processo causal que resultou na ação típica.

Fernando Capez[45] reforça que:

A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado.

Entendendo-se então que quem praticar um ato reprovável, que seja considerado infração penal, mesmo que esteja embriagado, nos casos que o agente tenha concordado em ingerir a substância alcoólica, este deverá ser responsabilizado por seus atos, ficando imputável a sanção penal do sistema penal brasileiro.

Havendo a embriaguez acidental completa decorrente de caso fortuito ou força, ocorrera a inimputabilidade do agente que praticou o ato. Que está elencado no artigo 28, parágrafo 1° do Código Penal.

Cezar Roberto Bitencourt[46] ensina que:

Embriaguez acidental é a proveniente de caso fortuito ou força maior. Caso fortuito ocorre quando o agente ignora a natureza tóxica do que está ingerindo, ou não tem condições de prever que determinada substância, na quantidade ingerida, ou nas circunstâncias em que o faz, poderá provocar embriaguez. Força maior é algo que independe do controle ou da vontade do agente.

O caso fortuito acontece quando se pode evitar aquele ato, pois é imprevisível, já na força maior, o agente sabe de tudo que está acontecendo, mas não é capaz de intervir para que o resultado seja diferente, um exemplo disso é a coação, onde o agente é forçado a ingerir uma substância tóxica para que o force a cometer o ato ilícito.

Nessas duas hipóteses se a embriaguez for completa, os agentes se tornam inimputáveis aos olhos da lei penal, não podendo então ser responsabilizados por seus atos praticados.

1.4 Aspectos da Imputabilidade Penal

1.4.1 Aspectos da Constituição Federal de 1988

A imputabilidade penal como já foi mencionado anteriormente, é a capacidade que o agente tem de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com o seu entendimento. É a aptidão que o sujeito tem para ser culpável pelo ato ilícito que cometeu.

Havendo então a imputabilidade, quando o sujeito é capaz de entender a ilicitude daquele fato e agir de acordo com o entendido.

Jorge Trindade[47] explica que:

Do ponto de vista procedimental, a imputação é o ato de auctoritas através do a qual a autoridade competente faz valer a pretensão punitiva do Estado mediante a ação penal ao atribuir a violação de um preceito penal a um determinado indivíduo, provocando com isso a intervenção da garantia constitucional dirigida ao acercamento da verdade em relação ao fato, às circunstâncias e à sua causalidade, para decidir se pretensão punitiva tem fundamento.

Deixando claro o conceito de imputabilidade, pode-se analisar onde respectivamente se encontram os aspectos da imputabilidade, especificamente na Constituição Federal de 1988, no Código Penal Brasileiro e na Lei especial que regulamenta os direitos dos jovens, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990).

Inicia-se pela Constituição Federal Brasileira de 1988, que é hierarquicamente superior as demais normas do nosso ordenamento jurídico brasileiro. Diante dessa premissa, entende-se que todas as normas infracionais devem encontrar seus fundamentos em concordância com Constituição, não podendo haver uma norma que entre em contradição com o que diz na Constituição Federal.

Existem princípios na Constituição que protegem a criança e o adolescente, princípios estes que devem ser obedecidos pela Lei Especial n.º 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Os princípios são definidos como um elemento central da ordem jurídica, pois representam os valores supremos de uma sociedade, tem como sua característica o caráter de normatividade, sendo uma espécie do gênero norma jurídica ao lado das assim denominadas regras jurídicas.

A Constituição Federal de 1988 é considerada como a “Constituição Cidadã”, pois trás em seu texto os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. É classificada como uma constituição rígida, pois para ser alterado, preciso haver um processo legislativo mais laborioso e solene que o processo de alteração de outras normas infraconstitucionais, lhe assegurando uma maior estabilidade.

Tal rigidez está elencada no artigo 60, parágrafo 2°, de seu texto, que diz:

Artigo 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]

§ 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros[48].

Com base na Carta Magna, a Constituição de 1988 impetrou em seu texto a imputabilidade penal, materializada em seu artigo 228 em sintonia com respectivo Código Penal.

Estabelece o artigo 228 da Constituição Federal de 1988, que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

Fixando o limite da maioridade penal em 18 (dezoito) anos de idade, ocasionando assim uma maior proteção aos jovens e sua inimputabilidade. Essa redação surgiu com base da Convenção sobre o Direito das Crianças, adotada pela ONU em 20 de novembro de 1989, onde dispõe que “Nos termos da presente Convenção, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”.

Conforme esclarece Alexandre Moraes[49]:

A Constituição Brasileira seguiu a tendência internacional consagrada no art. 1º da Convenção dos Direitos da Criança, que estabelece ser criança, todo ser humano com menos de 18 anos. Dessa forma, a criança tem direito a uma proteção especial a seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, por meio de uma forma de vida saudável e normal e em condições de liberdade e dignidade.

Feito isso, o Brasil adotou o critério puramente biológico para a fixação da imputabilidade, levando se em conta a idade do agente e não o seu discernimento a cerca do caráter ilícito ou não de sua conduta.

A Constituição trás como um dos limites de sua forma rígida as cláusulas pétreas, que são os limites fixados ao conteúdo de uma reforma constitucional, e que dessa forma operam como verdadeira limitação ao poder constituinte. Elas traduzem um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudanças de identidade.

Em sua interpretação Gilmar Ferreira Mendes[50] destaca que:

O significado último das clausulas pétreas esta em prevenir um processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe tão-só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução e de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro.

Tais cláusulas pétreas estão elencadas no artigo 60, § 4°, da Constituição Federal de 1988[51]:

Artigo 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]

§ 4°. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I- a forma federativa de Estado;

II- o voto direto, secreto, universal e periódico;

III- a separação dos poderes;

IV- os direitos e garantias individuais.

A matéria tratada pelo § 4°, do artigo 60 abrange vários direitos e garantias constitucionais de caráter individual citados no texto da nossa Constituição. Destacando que a proteção relativa das clausulas pétreas não atinge somente os direitos e garantias citados no artigo 5° e incisos da Constituição Federal, e sim conforme entendimento da Corte Suprema, outros dispositivos espalhados pelo texto da Constituição, caso esse da imputabilidade penal elencada no artigo 228.

Tornando a maioridade penal uma cláusula pétrea, pois é um direito e uma garantia individual de cada ser humano. Tornando inconstitucional qualquer proposta a emenda constitucional que venha a ser imposta. Embora alguns doutrinadores, a reforma do artigo 228 não afrontaria nenhum direito individual, pois seria mudada apenas a idade de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos e não deixaria de existir o direito individual.

Há uma distinção entre a norma formalmente constitucional e materialmente constitucional. A Constituição será formal quando, para sua formação, o real interesse seja apenas a forma de seu nascimento, não importando o seu conteúdo.

Nesse entendimento disserta José Afonso Silva[52]:

A constituição formal é o peculiar modo de existir do Estado, reduzindo, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte, e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos.

Por outro lado, a norma constitucional será considerada material quando o direito nela inserido for um direito que tenha natureza constitucional, mesmo se essa norma estiver fora do texto constitucional.

Dessa forma ensina Pedro Lenza[53]:

Torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional, na medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma, e não a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Como o próprio nome sugere e induz, o que é relevante no critério material é a matéria, pouco importando sua forma.

Cumpre ressaltar então que o artigo 228 é uma norma formalmente constitucional, por estar elencado no texto da Constituição, e também é materialmente constitucional por tratar de matéria constitucional mesmo estando fora do texto constitucional.

Deixando claro que a maioridade penal é indiscutivelmente um direito individual, considerando-se uma cláusula pétrea, mas não se classificando assim o seu termo inicial, ou seja, seu ponto de inicio, pois isso implicaria ao estado toda responsabilidade penal do instituto, e como sabemos as modificações no direito precisam ser feitas na medida em que ocorre a evolução social.

A constituição Federal ainda trás em seu texto do artigo 227, in verbis:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com o passar dos anos, o sistema penitenciário brasileiro mostra que não está apto a ressocializar os jovens que cometem alguma infração penal. Se ocorrer de algum jovem ser preso no sistema carcerário atual seria um retrocesso a tudo que vem sendo feito para reintegrar os jovens a sociedade, pois ao invés de lhe afastar do mundo do crime, estará lhe inserindo em um lugar onde à discriminação, à exploração, à violência, à crueldade e à opressão, condições dignas de reprovação pela norma constitucional (art. 227) e pela legislação estatutária (ECA) que os protege há mais de 18 (dezoito) anos.

1.4.2 Aspectos do Código Penal

Como já abordado anteriormente, foi adotado no sistema penal brasileiro o critério puramente biológico, elencado no artigo 27 do Código Penal Brasileiro, onde dispõe que “os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeito às normas estabelecidas na legislação especial”, ficando estabelecida a presunção absoluta de inimputabilidade.

Conforme apontamento de Cezar Roberto Bitencourt[54]:

Para o menor de idade, o critério biológico, isoladamente, esgota o conceito de inimputabilidade, porque, por presunção constitucional (art.228 da CF e art. 27 do CP), o menor de dezoito anos é incapaz de culpabilidade, ou, na velha terminologia, irresponsável penalmente, pelo menos no âmbito do Direito Penal de adultos. Com efeito, é suficiente que se faça a comprovação da idade do menor, isto é, do aspecto puramente biológico, para isenta-lo de pena.

Desta forma o Código Penal, não leva em consideração o desenvolvimento metal do menor, pois embora tenha total capacidade de entender o caráter ilícito de um fato e de agir com esse entendimento, o menor se não tiver os 18 (dezoito) anos completos, será considerado inimputável e não lhe poderá ser interposta nenhuma responsabilidade penal.

Em 1940 o legislador considerava os menores de 18 (dezoito) anos imaturos, e com um tratamento diferenciado, quis assim protegê-lo, a fim de recuperá-lo e reinseri-lo a sociedade.

Assim sendo, o Código Penal em sua Exposição de Motivos da Parte Geral, em seu item 23, aponta:

Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários afastamento do jovem delinquente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária.

Atualmente existe uma discussão muito forte acerca dos fundamentos usados pelo legislador de 1940, para decidir dessa forma a imputabilidade penal, e o tratamento dado ao menor pela lei penal.

Restando fixado em 18 anos a idade mínima para o jovem se tornar imputável aos olhos do Código Penal brasileiro, a forma para reconhecer que o jovem já completou a idade mínima para ser imputável, é a prova por documento hábil, no caso a certidão de nascimento, e na inexistência desta, haverá a possibilidade de exame pericial especializado, de acordo com a Súmula 74[55] do Supremo Tribunal de Justiça, que diz: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

Dessa forma a imputabilidade é dada ao agente que tem 18 anos na época que praticou o fato criminoso.

O artigo 4° do Código Penal trata do momento que é praticado o crime, diz que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. O momento para se avaliar a imputabilidade é o da ação ou da omissão, assim, não podendo ser considerado imputável o sujeito que praticou a conduta antes de ter 18 (dezoito) anos completos, ainda que venha ocorrer a consumação do crime após o seu 18º aniversário.

Sendo inimputáveis os menores de dezoito anos, não podendo responder as leis do Código Penal Brasileiro, ficando sujeito às normas da Lei Especial n.º 8.069/1990, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

1.4.3 Aspectos do Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA foi instituído pela Lei n.º 8.069/1990 em 13 de julho de 1990, ele regulamenta os direitos da criança e do adolescente, orientado pelos princípios da Constituição Federal Brasileira de 1988, descritos nos artigos 227 e 228, baseados na Doutrina da Proteção Integral e, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, revogando o Código de Menores. O Estatuto é considerado uma das leis mais evoluídas no âmbito da menoridade e apresenta diferenças significativas em relação ao Código de Menores.

Conforme apontamento de Wilson Liberati[56]:

O Código revogado não passava de um Código Penal do “Menor”, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas de medida de proteção. Não Relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre assistência religiosa; não trazia nenhuma medida de apoio à família; tratava da situação irregular da criança e do jovem, que, na realidade, eram seres privados de seus direitos

Por outro lado o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei de proteção à infância e a juventude, com isso a criança e o adolescente deixaram de serem objetos de proteção, e passaram a ser titulares de seus próprios direitos devendo ser respeitados por todos por possuírem condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. O ECA trás em seu artigo 1° “esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

Deixando claro que as crianças e adolescentes devem ser tratados de formas diferentes, quando se tratar do direito penal, principalmente os direitos e garantias próprios dos jovens, não os deixando desamparados.

Na visão de Mario Volpi[57]:

O ECA adota a doutrina da Proteção Integral, desta forma, a criança e o adolescente são idealizados como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de todos os direitos e assim, servindo-se de todas as determinações legais do direito material e processual no que for apropriado à garantia dos direitos dos menores.

O Estatuto da Criança e do Adolescente trás em seu artigo 2° a definição de criança e de adolescente. Para o ECA, considera-se criança os jovens com até 12 (doze) anos incompletos e adolescente são os jovens que tem idade entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos.

Os jovens até 12 (doze) anos de idade são considerados como crianças, não podendo ser sujeita a qualquer tipo de medida socioeducativa, pois devido a estar em fase de crescimento, e não ter nenhuma aptidão para entender o caráter ilícito que vem a cometer ou de se determinar de acordo com tal entendimento.

Nesse entendimento, ensina Marcos Bandeira[58]:

Pode-se afirmar que a criança não está sujeita à imposição de qualquer medida socioeducativa, em face de sua condição peculiar de ser em formação, sem aptidão suficiente para entender o caráter ilícito do ato infracional praticado ou de determinar-se de acordo com tal entendimento.

Dessa forma, se a criança praticar qualquer ato ilícito, mesmo sendo com lesão ou grave ameaça, a criança deve ser encaminhada de forma imediata ao conselho tutelar, ou ao Juiz da Vara da Infância e Juventude nas Comarcas que ainda não tiverem o Conselho instalado.

O ECA como todas outras leis infraconstitucionais devem respeitar o que trás o texto da Constituição Federal de 1988, e com sua proteção e direitos relacionados aos jovens trouxe em seus artigos 3° e 4° a forma de igualdade de todas as crianças e adolescentes, sem haver categorias distintas, apesar de estarem em situações sociais, culturais e econômicas diferenciadas.

Os artigos 3° e 4° do Estatuto[59] dizem que:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Ficando claro que tanto a família quanto o Poder Público e a sociedade tem como responsabilidade de contribuir para que todas as crianças e todos adolescentes do nosso país tenham seus direitos e garantias individuais protegidos. Ademais, é de interesse de todos, pois essas crianças e adolescentes são responsáveis pelo futuro do nosso país.

De acordo com alguns doutrinadores o Estatuto da criança e do adolescente se compõe a partir de três sistemas de garantias, O Sistema Primário, Sistema Secundário e o Sistema Terciário.

João Batista Saraiva[60] descreve esses três sistemas dessa forma:

O Sistema Primário, que dá conta das Políticas Públicas de Atendimento a crianças e adolescentes (especialmente os arts. 4º e 85/87); O Sistema Secundário, que trata das medidas de proteção dirigidas a crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social, não autores de atos infracionais, de natureza preventiva, ou seja, crianças e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (especialmente arts. 98 e 101); O Sistema Terciário, que trata das medidas socioeducativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam à condição de vitimizadores (especialmente os arts. 103 e 112).

De acordo com esses três sistemas de garantia, o sistema primário diz quanto à responsabilidade de todos em relação a garantir os direitos dos jovens. O sistema secundário trata do cuidado ao jovem, em atos ocorridos contra ele, de forma a protegê-lo enquanto vitima de seus direitos violados. O sistema terciário rege a medidas aplicadas contra o jovem que cometer algum ato ilícito, vai contra adolescentes que estejam em conflito com a lei, autores de atos infracionais e por consequência lhe são aplicadas medidas socioeducativas.

O artigo 6° do Estatuto da criança e do adolescente trás em seu texto, o principio da condição de pessoa em desenvolvimento, no qual as crianças e adolescentes devem ter os mesmos direitos que as pessoas adultas, desde que sejam aplicáveis a sua idade, pois necessitam de cuidados especiais para que tenham um desenvolvimento sadio, com condições digna de sobrevivência.

A parte geral do Estatuto da criança e do adolescente vai ate o artigo 85, essa parte geral diz respeito aos direitos e garantias dos jovens, dentre esses direitos destacam-se os mais importantes, o direito à vida, à saúde, o direito a educação, à dignidade, à cultura, à liberdade, o direito à convivência familiar, ao esporte, entre outros.

A parte especial do ECA tem inicio em seu artigo 86, o qual reforça o artigo 4° de seu texto, que designa a sociedade, aos órgãos governamentais, à União, que protejam os direitos da criança e do adolescente e visem a proporcionar uma política de atendimento, de maneira concreta, um nível de vida adequado, que permita um desenvolvimento tanto físico quanto moral, aos jovens, de acordo com o principio da dignidade da pessoa humana.

Como diz o artigo 86 do ECA:

Art. 86. A politica de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Cabe ressaltar que as organizações não governamentais são essenciais para esse controle e proteção que os jovens precisam sob seus direitos.

As medidas de proteção dos diretos da criança e do adolescente estão elencadas no artigo 98 do ECA, o qual diz que:

As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

por ação ou omissão da sociedade ou do Estado
por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável
em razão de sua conduta.

Esse artigo reforça mais a ideia de que a sociedade e o poder público são responsáveis por proporcionar e proteger os direitos e garantias dos jovens. O artigo traz que a simples ameaça aos direitos dos jovens, autoriza que haja a intervenção por parte da justiça competente.

Outro artigo muito importante relacionado à proteção dos direitos da criança e do adolescente, é o artigo 101 do ECA, esse artigo indica qual medida deverá ser tomada, caso algum direito elencado no artigo 98 da mesma lei, seja violado.

Luciano Rossato[61] define que:

Por medidas protetivas entendem-se as ações ou programas de caráter assistencial, aplicadas isolada ou cumulativamente, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, ou quando a pratica de um ato infracional.

As medidas que devem ser tomadas e que estão elencas nos incisos do artigo 101 são indispensáveis as decisões da justiça, entre elas estão, o encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; orientação, apoio e acompanhamento temporários; inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta. Fechando a parte geral do Estatuto da criança e do adolescente que protege os direitos dos jovens.

1.4.3.1 Do ato infracional

Como já salientado, a constituição federal de 1988 determina em seu artigo 228 que são inimputáveis os jovens até os 18 (dezoito) anos de idade, assim como no artigo 27 do Código Penal brasileiro e no artigo 104 do Estatuto da criança e do adolescente, mas isso não significa que este grupo de pessoas não pratique atos ilícitos que atinjam bens jurídicos juridicamente tutelados.

Crianças e adolescentes podem e devem ser responsabilizados por seus atos, mas como são considerados inimputáveis, respondem a luz do Estatuto da criança e do adolescente, quando praticam uma infração penal.

Em razão disso o ECA denominou a conduta delituosa praticada pelos jovens deve ser chamada de ato infracional. Portanto, quando uma criança ou adolescente pratica um ato previsto na legislação como crime ou contravenção penal, estão dando causa ao legislador como ato infracional, e responderam por esse ato judicialmente sob a luz da legislação especial. Somente haverá ato infracional se existir por trás daquela conduta, lei que determine sansões ao seu ator.

No titulo III do Estatuto da criança e do adolescente, mais precisamente em seu artigo 103, trata do ato infracional dos jovens. O artigo 103 trás que “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.

Sobre o ato infracional, assim entende Leonardo Gomes de Aquino[62]:

O Ato infracional é o ato condenável, de desrespeito às leis, à ordem pública, aos direitos dos cidadãos ou ao patrimônio, cometido por crianças ou adolescentes. Só há ato infracional se àquela conduta corresponder a uma hipótese legal que determine sanções ao seu autor.

Essa definição é decorrente do principio da legalidade elencado na Constituição Federal. No entanto é preciso que esse ato infracional seja típico, antijurídico e culpável para que se evidencie sua caracterização, por um lado não se esquecendo de garantir ao adolescente um sistema compatível com o seu grau de responsabilização e por outro a coerência com os requisitos normativos provenientes da seara criminal.

João Batista Costa Saraiva[63] explica:

O garantismo penal impregna a normativa relativa ao adolescente infrator como forma de proteção desta em face de ação do Estado. A ação do Estado autorizando-se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeducativa fica condicionada a apuração dentro do devido processo legal que este agir típico se faz antijurídico e reprovável - daí culpável.

O Estatuto da criança e do adolescente trás que o ato infracional é o ato ilícito praticado pelo jovem, que tem idade menor que 18 (dezoito) anos. Em seus demais artigos trás também distinções sobre quais medidas devem ser tomadas em relação às crianças e aos adolescentes. Criança é o jovem menor de 12 (doze) anos, o artigo 105 trás que o ato infracional praticado por alguma criança, corresponderá às medidas previstas no artigo 101 desse mesmo estatuto. São medidas mais brandas do que as previstas para os maiores de 12 (doze) anos e menores de 18 (dezoito) anos, que são os adolescentes.

Com relação ao artigo 105 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Antônio Chaves[64] explica que:

Verifica se o ato infracional foi praticado por criança (até 12 anos incompletos) ou por adolescente (entre 12 e 18 anos). No caso de se tratar de criança, o delegado determina a lavratura do boletim de ocorrência circunstanciado e comunica o fato à autoridade judicial, à família da criança ou a pessoa que ela indicar. Em seguida, sob pena de responsabilidade, examina a possibilidade de liberação do menor. Essas mesmas providências são tomadas em se tratando de adolescente.

Entende-se então por ato infracional, o ato de reprovação social praticado pelo jovem menor de 18 (dezoito) anos, é a conduta descrita como crime ou contravenção penal do nosso ordenamento penal.

1.4.3.2. Das Medidas Sócio-Educativas

As medidas sócio-educativas são medidas aplicáveis a jovens que cometem atos infracionais, essas medidas são aplicadas ao jovem, pelo fato dele ter cometido um ato infracional. Essas medidas não podem ser consideradas como penas, mas sim de forma educacional, pois sua finalidade é totalmente diferente, pois enquanto a pena tem o caráter de punição a quem cometeu algum crime, a medida sócio-educativa tem o caráter e a finalidade especifica de educar o jovem, buscando sua reabilitação social e que ele não venha a ser reincidente nesses atos infracionais.

Munir Cury[65] entende que:

[...] para o adolescente autor de ato infracional a proposta é de que, no contexto da proteção integral, receba ele medidas sócio-educativas (portanto, não punitivas), tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreensão da realidade e efetiva integração social.

Jorge Trindade[66] trás o entendimento de que “a medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas sim curativa e de reintegração do indivíduo na sociedade”.

Não tendo nenhuma relação com as penas previstas no código penal de 1940, as medidas sócio-educativas são regidas pelo Estatuto da criança e do adolescente, e estão elencadas no artigo 112:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

O artigo 112 trás em seu texto as medidas que devem ser tomadas pelo magistrado ao julgar um adolescente que cometeu algum ato infracional, essas medidas podem ser uma simples advertência e pode-se chegar à internação em estabelecimento educacional, para tentar reintegrar a sociedade esses adolescentes. Essas medidas sócio-educativas não são aplicadas as crianças q são os jovens menores de 12 (doze) anos, as crianças são aplicadas as medidas protetivas, que estão elencadas no artigo 101 do Estatuto da criança e do adolescente.

A aplicação dessas medidas sócio-educativas ao adolescente é de competência exclusiva do juiz, de acordo coma súmula 108, do Superior Tribunal de Justiça que diz: “a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz[67]”.

As medidas sócio-educativas iniciam-se com a advertência que é a primeira medida a ser tomada pelo magistrado ao julgar um adolescente que cometeu seu primeiro ato infracional. A advertência é a admoestação verbal, que deve ser reduzida a termo e assinada pelo adolescente, pelos pais, pelo Juiz e pelo Ministério Público, todos devem estar presentes na audiência de admonitória, pois a medida deve ser aplicada de forma solene. Cury, Garrido e Marçura[68] explicam que: “Assinam o termo a autoridade judiciária, o representante do Ministério Público, o adolescente e seus pais ou responsável”.

A advertência esta elencada no artigo 115 do Estatuto: “A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada”.

Paulo Lúcio Nogueira[69] ensina que:

Medida a ser aplicada, principalmente a adolescentes primários, a advertência prescinde de maiores formalidades embora constitua meio eficaz e educativo, capaz de surtir os desejados efeitos, quando o ato infracional resultou de conduta impensada, precipitada e proveniente de atos próprios da juventude.

A advertência pode ser aplicada aos adolescentes quando praticarem atos infracionais, aos pais ou seus responsáveis, como uma medida protetiva e aos órgãos governamentais ou não governamentais que atuem nos programas de proteção e sócio-educativos destinados as crianças e adolescentes.

A autoridade julgadora deve levar o adolescente a refletir sobre o ato infracional que cometeu, lhe conscientizando, de uma forma educativa, das consequências que podem levar esses atos praticados, e que não venha a cometê-los novamente.

Antônio Chaves[70] descreve que:

A solenidade do ato serve como medida reeducativa onde o Juiz deverá orientar o menor das consequências que advirão em caso de reincidência, e ainda, na hipótese de aplicação da mesma medida aos pais, ou responsável, aconselhá-los a evitar condutas que possam concorrer para a prática de infrações pelo menor.

O Estatuto da criança e do adolescente trás em seu artigo 114, parágrafo único que para serem aplicadas as medidas sócio-educativas de advertência, será necessário à prova de materialidade e indícios de autoria do ato infracional.

Sobre esse aspecto Valter Kenji Ishida[71] explica que “a medida de advertência admite a aplicação desde que haja indícios de autoria, ou seja, elementos que façam supor que o adolescente tenha cometido o ato infracional”.

Entende-se então que advertência é a medida sócio-educativa mais branda a ser aplicada ao adolescente. A advertência pode ser aplicada aos adolescentes que cometem algum ato infracional de menor potencial ofensivo, aos seus pais ou responsáveis e aos órgãos ligados a programas de proteção as criança e adolescentes, esses dois últimos constituem-se como medidas de proteção ao jovem.

Após a advertência o Estatuto da criança e do adolescente trás como medida sócio-educativa a obrigação de reparar o dano, essa medida sócio-educativa está descrita no artigo 116 do Estatuto, a obrigação de reparar o dano é a medida imposta aos adolescentes que praticarem atos infracionais que de alguma forma cause prejuízo patrimonial a vítima, tendo então que promover o ressarcimento do dano causado, a restituição da coisa, ou qualquer outra forma que seja capaz de compensar o prejuízo da vítima.

Os pais ou responsáveis pelo menor também são responsáveis pela reparação do dano causado por ele, ficando responsáveis solidariamente daquela obrigação.

Jeferson Moreira de Carvalho[72] ensina que:

A medida é imposta ao adolescente, mas deve-se aferir sua capacidade civil econômica e, independentemente de sua idade, os pais, ou responsável legal, são quem. No último caso, ficarão com o ônus da reparação, ante o que consta dos arts.156 a 1.521 do Código Civil, estabelecendo que o menor entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado, e que também são responsáveis, os pais e tutor.

Essa obrigação de reparar o dano somente é aplicada na esfera penal ao adolescente, não se confundindo com a reparação de dano que esta elencada no Código Civil, onde os pais ou responsáveis pelo menor de idade são responsáveis pelos danos causados por ele.

Caso o adolescente que cometeu o ato infracional não tenha recursos financeiros para ressarcir a vítima que sofreu o dano em seu patrimônio, a autoridade competente deverá aplicar ao menor outra medida sócio-educativa, visando educá-lo para que ele não volte a cometer nenhum tipo de ato infracional.

Roberto João Elias[73] assim explica:

Em caso de furto, roubo, apropriação indébita, sempre que possível, o objeto da infração deve ser restituído. Porém, se o ato infracional causou algum dano, é natural que haja uma compensação em dinheiro. Isso, evidentemente, pode ocorrer se o adolescente possuir bens. Caso contrário, o Juiz da Infância e Juventude poderá aplicar outra medida.

Dessa forma entende que a obrigação de reparar o dano é a restituição que o adolescente deve fazer a vitima por ter lhe causado algum dano patrimonial, e não tendo condições financeiras poderá ser determinada pela autoridade julgadora outra medida sócio-educativa para que o menor cumpra com o dever de reparar o dano que causou.

A medida sócio-educativa de prestação de serviços á comunidade esta explicita no artigo 117 do Estatuto da criança e do adolescente, de acordo com esse artigo a prestação de serviços à comunidade consiste em tarefas gratuitas prestadas a hospitais, escolas, estabelecimentos congêneres, podendo ser tambem programas governamentais ou comunitários.

Marcos Bandeira[74] explica que:

Consiste na prestação de serviços a entidades hospitalares, assistenciais, educacionais e congêneres, por período não superior a seis meses, e visa, fundamentalmente, aferir o senso de responsabilidade do jovem e sua aptidão para cumprir a medida em meio aberto, ou seja, o adolescente continuará estudando ou trabalhando, normalmente, convivendo na sua comunidade junto com seus familiares e amigos.

Essa medida deve ser aplicada e fiscalizada pela autoridade competente, tal medida tem o prazo máximo de 6 (seis) meses para ser cumprida. Essa medida deve ser gratuita e de interesse geral da comunidade, conforme a aptidão do adolescente. Essa medida tem sua jornada máxima de 8 (oito) horas semanais, desde que não cause nenhum prejuízo a frequência escolar ou a jornada normal de trabalho do adolescente.

Nazir Milano Filho[75] descreve que:

Trata-se de medida sócio educativa, que uma vez aplicada, deve observar seu prazo máximo para cumprimento (6 meses), cujo objetivo é de permitir ao adolescente autor de ato infracional, que não de natureza grave, encontrar na atividade que lhe é imposta, um caminho de integração e conscientização, fazendo com que o adolescente, ainda, sinta a utilidade da tarefa atribuída.

Essa medida deve ser cumprida obrigatoriamente pelo adolescente causador do dano, pois acarreta em suas responsabilidades como cidadão. Mas em momento algum deve ser uma medida forçada, não ficando o adolescente obrigado a passar nenhum vexame ou constrangimento ao ter que praticar à medida que lhe foi imposta.

A medida sócio-educativa de prestação de serviços à comunidade é uma medida que visa educar, ressocializar e colocar o adolescente em convívio com pessoas menos favorecidas, reestruturando-se, assim, diante do ato infracional que cometeu, valorizando os sentidos da vida.

A próxima medida sócio-educativa que iremos tratar é a da liberdade assistida, essa medida está elenca nos artigos 118 e 119 do Estatuto da criança e do adolescente, essa medida é aplicada sempre quando a autoridade julgadora precisa acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente que cometeu o ato infracional.

Munir Cury[76] assim descreve:

Trata-se de uma medida judicial de cumprimento obrigatório para o adolescente que dela é sujeito. No entanto, pela natureza da medida, considera-se importante que esta se realize com o maior grau possível de voluntariedade e ativo protagonismo do adolescente, tendo como objetivo não só evitar que este seja novamente objeto de ação do sistema de justiça penal mas, também, apoiá-lo primordialmente na construção de um projeto de vida.

Essa medida não busca somente vigiar ou controlar o adolescente, mais sim tratar o adolescente como um ser em desenvolvimento, que precisa de ajuda e apoio para ser um ser humano decente. Trata-se de uma medida de cunho eminentemente pedagógico, pois da à chance ao adolescente que está em conflito com a lei não perca sua liberdade, mas submete-o a construção de uma vida em liberdade, tendo senso de responsabilidade com o controle do poder público.

Marcos Bandeira[77] assim descreve:

A medida se reveste, normalmente, de caráter compulsório, pois o juiz, no âmbito do processo de conhecimento aplica a medida que lhe parecer mais adequada, para aquele caso concreto, de conformidade com as provas e demais dados constantes dos autos – relatório de equipe interdisciplinar, depoimentos, documentos etc.

A liberdade assistida visa dar assistência ao adolescente infrator, mesmo depois de ser entregue aos seus pais ou responsáveis, com a finalidade de que o adolescente não seja reincidente em atos infracionais e de reeduca-lo. Essa medida permite o acompanhamento do adolescente em suas atividades sociais, como seu desenvolvimento no trabalho, sua frequência na escola, suas atitudes no âmbito familiar e na sociedade.

Tal medida só não tem mais sucesso, pela falta de recursos, pois precisa de um orientador, que pode ser recomendado por qualquer entidade, pelo conselho tutelar, pela autoridade judiciária, não descaracterizando o encargo pessoal de tal função.

Nesse entendimento descreve Nazir David Milano Filho[78]:

A falta de recursos, entretanto, vem sendo o grande obstáculo para o efetivo sucesso dessa medida sócio-educativa, que terá no orientador (art.118, paragrafo 1°), que poderá ser recomentado por entidade ou programa de entendimento, inclusive pelo Conselho Tutelar, ou ainda designado pela autoridade judiciária, sem descaracterizar o encargo pessoal da função, o guia do adolescente e de seus familiares

Está medida sócio-educativa terá o prazo de 6 (seis) meses para ser aplicada, podendo a qualquer tempo ser revogada, prorrogada, ou substituída por qualquer outra medida sócio-educativa sendo necessária, sempre ouvindo o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Entende-se então que essa medida tanto quanto as outras já relatadas buscam ajudar o adolescente a não cometer mais atos infracionais, e lhe assegurar uma vida saudável, digna e de diretos. Com a finalidade de direcionar o adolescente que está e conflito com a lei ao exercício pleno da cidadania, o afastando da criminalidade e de todos os outros riscos que essa vida em sociedade lhe trouxer.

A próxima medida sócio-educativa a ser tratada é a medida do regime de semiliberdade, que está descrita no artigo 120 do Estatuto da criança e do adolescente. AA medida de semiliberdade poderá ser aplicada desde o inicio, ou como uma forma de transição para o regime aberto, que possibilita a realização de atividades externas, que não depende de autorização judicial.

Roberto João Elias[79] trás o entendimento de que:

A medida pode ser aplicada desde o início, quando, pelo estudo técnico, se verificar que é adequada e suficiente do ponto de vista pedagógico. Pode ser, ademais, aplicada como forma de transição para o meio aberto, isto no caso do adolescente que sofreu medida de internação.

A medida de semiliberdade além de ser uma medida determinada desde o inicio, pode-se ser determinada de uma forma de transição para o meio aberto, esse é o caso dos adolescentes que foram internados, e após um tempo na casa de reeducação, com exames e documentos relatando que os mesmos não mais representam perigo para a sociedade, lhes é reduzido sua medida sócio-educativa para a semiliberdade, onde terão o direito de trabalhar e estudar na parte do dia e retornar a casa de reabilitação para apenas passar a noite.

Fica expresso no parágrafo primeiro do artigo 120 do ECA que é obrigatório a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.

A semiliberdade entra no rol das medidas sócio-educativas que trás o artigo 114 do ECA, no qual diz que é preciso a as plenas garantias formais em relação a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade do ato infracional.

Alessandro Baratta[80] tem a visão de que:

A semiliberdade faz parte das medidas sócio-educativas para as quais o art. 114 requer as plenas garantias formais em relação à apuração da infração e à igualdade do adolescente na relação processual

O parágrafo segundo do artigo 120 do ECA, trás que a medida não comporta prazo determinado, aplicando-se no que couber, as disposições relativas à internação, que está elencada no artigo 121 do ECA, e em seu inciso terceiro trás que em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos e somente podendo o adolescente ficar sob medida sócio-educativa de semiliberdade até os deus 21 (vinte e um) anos de idade.

Nesse contexto Roberto João Elias[81] disserta:

[...] o importante é a reavaliação periódica a cada seis meses. A questão do prazo determinado é relativa, pois a cada reavaliação, que é obrigatória, é que se poderá decidir sobre a prorrogação, substituição ou revogação da medida. [...] pois em nenhuma hipótese o adolescente ficará internado por mais de três anos.

Por ser uma medida que de certa forma priva a liberdade do adolescente, tal medida deve se sujeitar aos princípios da brevidade e da excepcionalidade, respeitando a condição de pessoa em desenvolvimento, esses princípios estão elencados no artigo 227, paragrafo 3°, inciso V, da Constituição Federal, e tratam dos direitos pessoais dos jovens.

O principio da brevidade esta relacionado com a condição do adolescente de uma pessoa em desenvolvimento, sendo considerada a capacidade de modificação nessa fase da vida, e que o recolhimento do jovem a um estabelecimento coletivo pode lhe causar experiências negativas.

O principio da excepcionalidade, informa que tal medida só poderá ser tomada quando não houver outra medida que se mostre melhor para o casso julgado, portanto, existindo outra medida que possa ser aplicada ao adolescente no caso concreto não sendo a medida de semiliberdade, o juiz deverá optar por essa outra medida mais branda.

Entende então por medida sócio-educativa de semiliberdade à medida que pode ser tomada de inicio ou em caráter de progressão da medida de internação, tendo ela o prazo máximo de 3 (três) anos, não podendo exceder a idade do jovem de 21 (vinte e um) anos.

A última medida sócio-educativa elencada no Estatuto da criança e do adolescente é a medida de internação, consiste na medida mais rigorosa a ser aplicada e está descrita no artigo 121 e seguintes do Estatuto da criança e do adolescente. De acordo com o Estatuto, a internação é à medida que priva a liberdade do adolescente, que se sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento.

Nazir David Milano Filho[82] descreve que:

[...] a internação constitui medida privativa de liberdade sujeita aos princípios da brevidade, ou seja, deve corresponder ao tempo de duração da internação; excepcionalidade, ou seja, deve a medida ser aplicados casos de infração cometida com violência ou grave ameaça; a respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, como, aliás, consagra o artigo 227, parágrafo 3°, inciso V, da Constituição Federal, sendo dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhes adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

A medida de internação somente deve ser aplicada em último caso, quando o adolescente praticar atos mais gravosos e de alta complexidade.

O adolescente somente poderá receber essa medida, se nenhuma outra medida sociopedagógica for adequada ao seu caso, pois sempre se deve dar preferencias àquelas medidas que busquem educar e ressocializar o jovem em meio à sociedade e sua família.

Na medida de internação o jovem pode realizar atividades externas, mas sempre sob observação e monitoramento da justiça podendo haver a restrição de seu exercício por determinação judicia, caso o juiz responsável ache adequado.

Sobre esse aspecto Munir Cury[83] trás que:

A permissão para o adolescente, em regime de privação de liberdade, realize atividades externas, salvo expressa determinação judicial em contrário, concretiza o princípio da incompletude institucional do internamento, único recurso capaz de contrabalançar a tendência à institucionalização total do educando.

Essa medida não comporta prazo mínimo de aplicação, o adolescente é avaliado a cada 6 (seis) meses, se a autoridade julgar adequado, o libera para uma medida sócio-educativa mais branda. A medida de internação tanto quanto a medida de semiliberdade tem seu prazo de 3 (anos) de aplicabilidade.

Nesse contexto Nazir David Milano Filho[84] explica que:

Ao adolescente submetido à medida sócio educativa correspondente à internação, não se deve ser estipulado prazo certo para cumprimento da medida, cabendo a autoridade judiciária ditar o critério e duração que lhe pareça adequado, desde que não se exceda o prazo máximo disciplinado (art.121, parágrafo 3° e art. 122, parágrafo 1°), sendo vedada assim a fixação na sentença de prazo para cumprimento da medida.

Não podendo então exceder os 21 (vinte e um) anos do adolescente que chegando à idade limite irá ter sua liberação compulsória, a partir dessa idade o adolescente não poderá mais receber qualquer medida sócio-educativa, pois já completou a idade limite e tornou-se aos olhos do sistema penal brasileiro maior de idade.

O adolescente só poderá receber a medida de internação quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, por reiteração no cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Antônio Carlos Gomes da Costa[85] assim descreve essas três condições para aplicar a medida de internação:

Ao aplicar-se a ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, a internação restringe a modalidade de deito a requerer a sua aplicação; [...] No entanto, caso o adolescente se mostre não dissuadido da pratica de atos infracionais graves persistindo no seu cometimento, a ele poderá aplicar-se a medida privativa de liberdade por reiteração neste tipo de conduta; [...] a privação de liberdade pode ainda ser aplicada por descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta, trata-se, aqui, de uma ação dissuasora em relação à disposição revelada pelo adolescente de não acatar medida sócio-educativa a ele imposta por decisão judicial.

Caso seja cumprida determinada internação, nada impede que outra internação seja imposta, se o adolescente voltar a cometer atos infracionais de natureza grave.

O Estatuto prevê em seu artigo 123, a existência de estabelecimentos próprios e adequados para os adolescentes serem internados, com atividades educacionais e pedagógicas, pois esses adolescentes que cometem atos infracionais graves não podem permanecer em liberdade.

Esse artigo exige ainda que os adolescentes sejam separados rigorosamente dentro desses locais de internação, observado a idade, o porte físico e o ato infracional cometido. Antônio Carlos Gomes da Costa[86] explica que: “Estes cuidados, evidentemente, estão voltados para a prevenção, ou pelo menos a contenção em limites mínimos, de violência cometida pelos adolescentes uns contra os outros”

Em busca de assegurar os direitos do adolescente que é submetido à medida sócio-educativa de internação, o Estatuto da criança e do adolescente trás em seu artigo 124 os direitos básicos do adolescente que é privado de liberdade. Tais direitos designam o que o adolescente pode e não pode fazer quando estiver dentro do sistema da medida de internação. Tendo todos os seus direitos fundamentais assegurados. Devendo então o Estado zelar de sua integridade física e moral dentro do estabelecimento de internação.

Desta forma entende-se por medida sócio-educativa, as medidas que são utilizadas pelas autoridades judiciárias para reeducar e ressocializar o adolescente que comete atos infracionais. As medidas se iniciam em uma simples advertência e podem chegar ate mesmo a internação do adolescente, mas sempre visando reeducar pedagogicamente o adolescente para reinseri-lo na sociedade como um cidadão de bem. Tais medidas servem para mostrar ao adolescente que o mundo crime não compensa, e tenta lhe mostrar que a vida em sociedade é mais vantajosa.

O Estatuto da criança e do adolescente trás em seu texto o instituto de remissão, que é a ação de remir, é o perdão, que é previsto como forma de exclusão do processo, se concedida antes de se iniciar o procedimento de apuração do ato infracional que está elencado no artigo 126 do Estatuto. Caso o processo de apuração do ato infracional já tenha iniciado, a concessão da remissão pela autoridade julgadora importará na suspensão ou exclusão do processo, de acordo com o parágrafo único do artigo 126 do Estatuto a criança e do adolescente.

Nesse contexto Nazir David Milano Filho[87] assim explica:

No primeiro caso, a remissão, antes de iniciado o procedimento judicial, é concedida pelo Ministério Publico, e no segundo caso, ou seja, já iniciado o procedimento, somente a autoridade judiciária poderá concedê-la, e deverá atender às circunstancias e consequências do fato, ao contexto social, à personalidade do agente, bem como ao grau de sua participação no ato infracional.

Desta forma se justifica a exclusão do processo pela remissão, pelo perdão puro e simples quando o Ministério Público antes de iniciar o processo para apurar o ato infracional decide por não postular nenhuma medida sócio-educativa ao adolescente, pelo fato dele não vinculo com o ato praticado, ou quando já iniciado o processo de apuração do ato infracional e a autoridade judiciaria optarem pelo perdão ao adolescente, quando o interesse de defesa social assume valor inferior aquele representado pelo custo, viabilidade e eficácia do processo.

Júlio Fabbrini Mirabete[88] disserta que:

Instaurado o procedimento judicial, a remissão pode ser concedida como forma de suspensão ou de extinção do processo; [...] pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art.188), mas também exige fundamentação. É ela aconselhável quando se trata de infração de pequena gravidade, de menor participação do adolescente na prática do ato, de confissão e comprovado arrependimento, de primariedade etc.

Será concedida a remissão, o perdão, quando o adolescente nem se quer sabe qual ato infracional praticou, quando não se tem nenhum vínculo com o ato praticado. Podendo ser aplicado a qualquer medida expressada pelo Estatuto, exceto a colocação em medidas de regime de semiliberdade e de internação. Assim as infrações leves, praticadas por adolescentes primários, que tenha dificuldade na coleta de provas, com resultado incerto, que podem constituir mera advertência, podem ser remidas pelo representante da sociedade. Roberto João Elias ensina que: “Um dos efeitos da remissão é não aplicar comprovação da responsabilidade e, assim, não ser levada em conta como antecedente”[89].

De acordo com Cury, Silva e Mendez[90]:

Quando a remissão constituir perdão puro e simples ou vier acompanhada de medida que se esgote em si mesma, ocorrerá a exclusão do processo, se concedida pelo representante do Ministério Público, ou a extinção do processo, se concedida pelo juiz. Não ocorrendo uma dessas hipóteses, o processo ficará suspenso até que se cumpra a medida eventualmente aplicada pela remissão. As medidas aplicadas, ainda que pelo Ministério Público, serão sempre executadas pela autoridade judiciária.

O artigo 128 do Estatuto trás que a medida aplicada por força de remissão poderá ser revista a qualquer momento, mediante pedido expresso do adolescente, de seu representante, ou do Ministério Público.

Decidindo por revisão a decisão, a autoridade judiciaria poderá cancelar a medida aplicada, voltando à situação processual anterior, substitui-la por outra, com exclusão da medida de semiliberdade ou da medida de internação, ou ainda convertê-la em perdão puro e simples.

Ademais a remissão é o perdão judicial que exclui a medida sócio-educativa do adolescente, lhe dando uma chance de viver em harmonia com a sociedade, contando com todos os seus direitos de cidadão honesto.

2 MAIORIDADE PENAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADO COM OUTROS PAÍSES

2.1 Evolução Histórica da Maioridade Penal no Direito Brasileiro

A maioridade penal é a idade que o individuo passa a responder integralmente pelos seus atos ilícitos perante a lei penal. Sendo essa idade fixada no Brasil em 18 (dezoito) anos, de acordo com o artigo 228, da Constituição Federal de 1988, dispondo que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação penal”.

A imputabilidade é a capacidade de um individuo de ser imputável, é a possibilidade de se imputar o fato típico e ilícito ao agente.

Julio Fabbrini Mirabete[91] tem a visão de que:

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.

Na visão de Cezar Roberto Bitencourt[92] a “imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável, embora convenha destacar, não se confunda com responsabilidade, que é o principio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações”.

No inicio dos tempos, quando o Brasil foi descoberto pelos Portugueses, vigorava as Ordenações Filipinas, onde a imputabilidade penal se iniciava aos sete anos, não podendo o menor ser punido com a pena de morte e concedendo-lhe a redução de pena. Existia o sistema “jovem-adulto”, onde se incluía os jovens de 17 (dezessete) a 21 (vinte e um) anos, que poderiam ter suas penas reduzidas e até mesmo serem condenados à pena de morte, permanecendo a imputabilidade penal plena aos maiores de 21 (vinte e um) anos de idade.

Conforme entendimento da Promotora de Justiça, Janine Borges Soares[93]:

De acordo com as Ordenações Filipinas a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena. Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de "jovem adulto", o qual poderia até mesmo ser condenado à morte, ou, dependendo de certas circunstâncias, ter sua pena diminuída. A imputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, a quem se cominava, inclusive, a pena de morte para certos delitos.

Em 1830 surge o primeiro Código Penal Brasileiro, o chamado Código Criminal do império, com isso foi instaurada no Brasil a maioridade penal, que era alcançada aos 14 (quatorze) anos de idade. Os menores de quatorze anos não eram punidos penalmente nem mesmo pela sua capacidade de discernimento que era requisito dessa época.

Segundo o entendimento de Carvalho[94]:

O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto à responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, salvo se se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos; c) os maiores de 14 anos e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberiam dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 anos e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.

Nessa época a maioridade penal era regulada exclusivamente pelo Código Criminal do Império.

Em 1890 surgiu um novo código penal, chamado de Código Republicano que trouxe uma mudança na imputabilidade dos menores, visando resguardar os menores de 9 (nove) anos, proibiu expressamente a caracterização dos mesmos como imputáveis, mesmo se agissem com discernimento.

Em seu artigo 30, trazia que os maiores de 9 (nove) anos e menores de quatorze anos, se agissem com discernimento, seriam recolhidos a estabelecimentos industriais, que foram feitos para uma reeducação dos mesmos, pelo tempo que o juiz julgasse correto, mas não excedendo os 17 (dezessete) anos de idades.

Art. 30, Código Republicano - Os maiores de 9 anos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares indústrias, pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 anos.

Ainda segundo Aníbal Bruno[95]:

[…] nos fins do século XIX outra ordem de motivos veio a influir na matéria – motivos de natureza criminológica e de política criminal, segundo os novos conhecimentos sobre a gênese da criminalidade e a ideia da defesa social, que impunha deter os menores na carreira do crime. Daí nasceu o impulso que iria transformar radicalmente a maneira de considerar a tratar a criminalidade infantil e juvenil, conduzindo-a a um ponto de vista educativo e reformador.

Ficando os menores de 9 (nove) anos Inimputáveis, os maiores de 9 (nove) anos e menores de 14 (quatorze) anos semi-imputáveis e os maiores de 14 (quatorze) anos Imputáveis as leis do Código Republicano.

No início do século XX veio à tona a discussão sobre os menores, em 1927 surgiu então o primeiro Código Penal de Menores, que trouxe em seu texto um tratamento especifico aos jovens maiores de 14 (quatorze) anos e menores de 18 (dezoito) anos. Foi criado então o primeiro juizado de menores com sede no Distrito Federal, com o Estado atuando como um sistema de proteção a esses menores de idade.

As discussões daquela época eram muito controversas, pois em um lado se dizia que deveríamos cuidar e zelar dos menores de idade, pois era o futuro do nosso país, e por isso eram dignos de uma maior proteção, por outro lado se dizia que teria que ter penas mais rigorosas para as crianças e adolescentes, devido ao aumento de delitos por eles praticados.

É em 1940 que surge o Novo Código Penal Brasileiro, que vigora ate os dias de hoje. E com ele vem o novo modo de imputabilidade penal do menor, sendo este o modo biológico, onde não mais era averiguada a maturidade do menor, e sim a faixa etária, fixando uma idade limite para que o menor se tornasse imputável, tornando-se então imputável todo maior de 18 (dezoito) anos de idade.

Nesse sentido assevera Mirabete[96]:

Adotou-se no dispositivo um critério puramente biológico (idade do autor do fato) não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não esta sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e agir conforme esse entendimento.

Naquela época o intuito era a ressocialização do adolescente infrator por meio de políticas educacionais nos locais de internamento dos mesmos. Nesse sentido, a norma diz que o menor de 18 (dezoito) anos não pode ser penalizado por seus atos, sendo assim presumida a incapacidade do menor tanto para entender a ilicitude do ato quanto para sofrer uma sanção penal.

Eis que surgiu uma proposta para um Novo Código Penal em 1969, baseando-se na proposta do Ministro Nelson Hungria que trazia em seu artigo 33 o critério biopsicológico como requisito para a imputabilidade do menor, sendo permitida a imposição de pena aos que se encontrassem entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito), se caso tivessem agido com discernimento, sendo a pena aplicável reduzida de um terço até a metade.

A redação do citado artigo era a seguinte:

Art. 33. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.

Mas essa proposta não conseguiu os votos suficientes e veio por cair, vindo a nunca ser vigorada. Ficando a imputabilidade fixada aos 18 (dezoito) anos de idade, e o menor de 18 (dezoito) anos sendo inimputável de acordo com o Código Penal de 1940, no seguintes termos “art.27 – Menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.

Em 1979 ainda sob o regime militar é instituído o novo Código de Menores, através da lei n° 6.697, e nele foi estabelecido que os menores de dezoito anos e maiores de quatorze anos que cometessem um ato infracional iriam se submeter a um procedimento para apuração de sua pratica, sendo então passível de uma das medidas previstas no código de menores, de acordo com a decisão do juiz.

Dessa forma, o Código Penal vigente nos dias de hoje é o Código de 1940, que trás em seu texto a idade de 18 anos como a idade que o agente passa ser imputável a responder penalmente por seus atos delituosos.

2.2 Maioridade Penal em Comparação com Outros Países

A maioridade penal é uma discussão em todos os países do mundo, e não existe uma regra geral para todos, cada país tem seu método para o inicio da imputabilidade penal de seus adolescentes. A ONU não impõe uma idade mínima, mas em 1985 estabeleceu regras mínimas para administração da Justiça Juvenil, chamada de “Regras de Pequim”, nessas regras recomenda-se que a maioridade penal seja baseada na maturidade intelectual, mental e emocional do jovem, e que essa idade não seja “baixa demais”, deixando assim aberta a interpretação.

Para iniciar o estudo sobre a legislação internacional sobre a responsabilização penal das crianças e dos adolescentes, quanto ao inicio da imputabilidade penal das mesmas, será analisado alguns países da Europa.

Na Alemanha a Responsabilidade Penal Juvenil começa aos 14 (quatorze) anos, menores de 14 anos não podem ter nenhum tipo de responsabilidade penal, esse sistema penal juvenil só pode ser aplicado aos maiores de 14 anos e menores de 18 anos. A imputação da responsabilidade penal adulta começa aos 18 (dezoito) anos. Na Alemanha existe o sistema “Jovens Adultos”, no qual os maiores de 18 anos e menores de 21 anos a depender de um estudo de discernimento, podem vir a serem julgados de acordo com as regras do Sistema de justiça Juvenil, dependendo do crime praticado. Após os 21 (vinte e um) anos a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional.

Em 1990 o sistema penal da Alemanha sofreu algumas modificações e com isso surgiu algumas medidas socioeducativas semelhante semelhantes às introduzidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no Brasil.

A Espanha trás em sua legislação penal praticamente os mesmos requisitos que a legislação Alemã, a Responsabilidade penal juvenil começa aos 14 (quatorze) anos e termina aos 18 anos que é quando começa a imputabilidade penal. Trás também o sistema “Jovens Adultos”, no qual os maiores de 18 anos e menores de 21 anos a depender de um estudo de discernimento, podem vir a serem julgados de acordo com as regras do Sistema de justiça Juvenil, dependendo do crime praticado. Após os 21 (vinte e um) anos a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional.

Assim dissertam Elaine Marinho Faria e Maria Amélia da Silva Castro[97]:

Na Espanha, não se exige qualquer responsabilidade penal das crianças e jovens abaixo de quatorze anos, por considerar que os atos cometidos por indivíduos nessa faixa etária são, na maioria das vezes, irrelevantes, e, portanto, podem receber resposta educativa no seio da família ou, em alguns casos, podem ser submetidos às normas de proteção previstas no Código Civil e demais disposições vigentes.

Na Inglaterra a Responsabilidade Penal juvenil das crianças e adolescentes começa aos 10 (dez) anos de idade, mas a privação a liberdade somente pode ocorrer a partir dos 15 (quinze) anos de idade. Na Inglaterra existe a categoria Child destinada às crianças entre 10 e 14 anos e a categoria Young Pearson destinada aos adolescentes de 14 a 18 anos, onde se confirma a presunção da plena capacidade e a imposição de penas em quantidade diferenciada das penas aplicadas aos adultos na mesma situação.

Dando-se inicio a imputabilidade Penal aos 18 anos, mas para os maiores de 18 anos e menores de 21 existe uma atenuação das penas aplicadas.

Na França a Responsabilidade Penal Juvenil começa aos 13 (treze) anos, onde os adolescentes de 13 a 18 anos de idade se beneficiam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal. Quando demonstrado o discernimento nos atos praticados por adolescentes entre 13 e 16 anos e fixado uma pena, essa devera ter uma diminuição obrigatória. Para os adolescentes entre 16 e 18 anos a diminuição de pena fica a critério do juiz que julgar seu ato delituoso. Começando aos 18 anos a imputabilidade penal.

Na Itália a Responsabilidade Penal se inicia aos 14 (quatorze) anos até os 18 anos, idade que se inicia a imputabilidade penal e se tornam capazes de responder perante a lei penal comum da Itália. Se for comprovado que o adolescente de 14 a 18 anos de idade, tenha total capacidade de entender o ato ilícito e se comporte de acordo com esse entendimento, poderá este ser considerado imputável à lei penal comum, mas mesmo assim terá a redução de pena pelo Tribunal de Menores.

Na Itália, assim como em outros países da Europa como Alemanha, Inglaterra e na Espanha, existe o sistema penal de jovens adultos para aqueles com idade entre 18 e 21 anos, tendo assim a vantagem de ser julgado pelo Código de Menores.

Em Portugal os adolescentes passam a responder pelos seus crimes aos 16 (dezesseis) anos de idade, tornando-se imputáveis a legislação penal comum. Os maiores de 16 anos e menores de 21 anos ficam submetidos ao Sistema Penal de Jovens Adultos, recebendo assim a redução de pena, conforme artigo 9° do Código Penal Português:

Artigo 9.º

Disposições especiais para jovens

Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.

Na Bélgica existe um sistema tutelar que não permite que os menores de 18 (dezoito) anos sejam considerados responsabilizados penalmente. No entanto, para os adolescentes maiores de 16 anos e menores de 18 anos pode haver a revisão de presunção de irresponsabilidade para alguns delitos, temos como exemplo os crimes de trânsito, quando o adolescente então poderá ser julgado sob o regime de penas.

Na Irlanda, a responsabilidade penal juvenil inicia-se aos 12 (doze) anos de idade, mas a privação de liberdade só é possível aos 15 (quinze) anos de idade. É aos 18 anos que o adolescente se torna então responsavelmente imputável ao Código Penal comum e suas penas.

Como se pode ver, acerca de todos os países analisados, em exceção Portugal que a imputabilidade penal começa aos 16 (dezesseis) anos de idade, a imputabilidade penal começa aos 18 (dezoito) anos, mesma idade que segue o Brasil. Em alguns deles como Alemanha, Itália, Inglaterra e na Espanha, é adotado um sistema de atenuante de pena para os maiores de 18 anos e menores de 16 anos. O mesmo ocorre na legislação brasileira, como se pode ver na redação do Artigo 65, I, do Código Penal:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Como se sabe Os Estados Unidos da América não tem uma única Legislação para o país inteiro, e sim cada Estado opta por seguir sua legislação. A maioridade penal não é diferente, depende da Legislação de cada Estado.

Existe nos Estados Unidos uma legislação muito rigorosa, é o único país no mundo que não ratificou a Convenção dos Direitos da Criança de 1989. Cada Estado tem autonomia legal para legislar sobre a maioridade penal, o que forma um sistema muito amplo e com várias peculiaridades. A maioria dos Estados do país não tem uma idade mínima para se tornar imputável penalmente, ocorrendo então que até uma criança de 7 (sete) anos possa vir a ser condenada à prisão perpétua. Nesse caso é feito um estudo com a criança para descobrir se ela possui ou não capacidade de discernimento do delito que cometeu.

Somente Carolina do Norte e Nova York aplicaram a idade mínima de 16 (dezesseis) anos para a imputabilidade penal.

Atualmente apenas 9 (nove) dos 50 Estados Americanos tratam os menores de 18 (dezoito) anos como adultos, aplicando a eles os mesmos procedimentos e as mesmas penas que os adultos. No resto do país, as crianças e adolescentes que cometem crimes são encaminhados ao sistema de Justiça Juvenil. Mas há exceções, pois o sistema judiciário legal Norte Americano permite que juízes levem menores à Justiça comum, se o crime for considerado de natureza grave.

Com isso é entendido que, a maioria dos Estados Americanos não adota nenhuma idade mínima para que uma criança ou adolescente seja penalmente responsabilizado, cabe aos juízes fazerem a interpretação sobre o caso e aplicar a pena cabível de acordo com a capacidade de discernimento do jovem no momento do fato delituoso.

A redução da maioridade penal gera uma discussão muito assídua sobre sua constitucionalidade, muitos dizem ser inconstitucional, pois afronta uma clausula pétrea, outros fundamentam que é constitucional, não sendo uma clausula pétrea, pois não está elencada nos direitos fundamentais do ser humano.

Muitas propostas de emenda à Constituição Federal já foram impostas, em relação à redução da maioridade penal, mas até hoje nenhuma delas foi aprovada.

As Propostas de Emenda a Constituição (PEC) mais recentes a entrarem em discussão, são as PECs 74/2011, de Acir Gurgacz (PDT-RO); 33/2012, de Aloysio Nunes (PSDB-S); 21/2013, de Alvaro Dias (PV-PR); e 115/2015, do ex-deputado Benedito Domingos, que tramitam em conjunto.

A mais discutida e de maior relevância entre elas é a PEC 33/2012, que altera a redação dos artigos 129 e 228 da Constituição Federal. Acrescentando a eles um parágrafo único, que prevê a possibilidade de desconsideração da inimputabilidade penal de maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos.

Ricardo Ferraço[98] assim explica essa emenda:

Altera o art. 129 da Constituição Federal para dispor que são funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública e o incidente de desconsideração de inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos. Altera o art. 228 da Constituição Federal para dispor que Lei Complementar estabelecerá os casos em que o Ministério Público poderá propor, nos procedimentos para a apuração de ato infracional praticado por menor de dezoito e maior de dezesseis anos, incidente de desconsideração da sua inimputabilidade.

A PEC 33/2012 mudaria o texto da constituição para que se o jovem menor de 18 (dezoito) anos e maior de 16 (dezesseis) anos cometer algum crime grave, ele possa ter sua inimputabilidade desconsiderada, podendo assim ser julgado por seus atos aos olhos do Código Penal Brasileiro e não pela lei especial 8.069/1993, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente.

Essa PEC cria um incidente de desconsideração da inimputabilidade penal do jovem, flexibilizando a maioridade penal nos casos em que o menor de idade praticar algum crime hediondo, sendo eles latrocínio, extorsão, estupro, favorecimento à prostituição e exploração sexual de crianças, adolescentes e vulneráveis e ainda homicídio doloso, lesão corporal seguida de morte e reincidência em roubo qualificado, todos esses relatados na lei 8.072/1990, Lei de crimes hediondos.

Já houve varias tentativas para votação da PEC que reduz a maioridade penal, mas sempre há algum impasse, a última data prevista para que ocorresse a votação era no dia 1° de novembro de 2017, mas de acordo com noticias do senado, a proposta a emenda constitucional só será discutida novamente em 2018, por requerimentos dos senadores envolvidos.

Assim é descrito relatório do senado:

Presidente da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado (CCJ), o senador Edison Lobão (PMDB-MA) afirmou que a proposta de emenda à Constituição que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos (PEC 33/2012) só deverá ser votada em 2018. Em entrevista à Rádio Senado, ele disse que o requerimento de vários senadores para que a votação da proposta fosse adiada por 30 dias e um futuro pedido de licença do mandato do relator, senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES), inviabilizam uma decisão da CCJ ainda neste ano[99].

Após relatos atuais sobre as PECs que estão em analise de aprovação pelo senado, serão relatados posicionamentos a favor e contra a redução da maioridade penal.

2.3 DISCUSSÃO ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL E PRINCIPAIS POSICIONAMENTOS

O ordenamento jurídico penal brasileiro trás que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, não sendo capaz lhes aplicar nenhuma pena do nosso código penal. Essa previsão está especificamente descrita no artigo 228 da Constituição Federal, no artigo 27 do Código Penal, e no artigo 104, do Estatuto da criança e do adolescente.

A imputabilidade é a capacidade de ser imputável, é a possibilidade de responsabilizar o agente pelos atos infracionais que venha a cometer. Para designar quando o agente se tornará imputável, o legislador utilizou o principio de que o menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar-se a partir daquele entendimento. Adotando-se então o critério puramente biológico para tal aferição de maioridade penal, baseando apenas na idade do individuo, independente de seu grau de discernimento mental.

A vista do aumento do índice de criminalidade que vem acontecendo nos últimos anos no país, e os adolescentes que vem cometendo infrações penais cada vez mais cruéis, com a ajuda brilhante da mídia, que leva aos brasileiros todas as informações sobre os atos praticados, o assunto acerca da redução da maioridade penal, vem causando mais discussões e posicionamentos favoráveis e desfavoráveis a tal modificação.

Com essa repercussão cada vez mais forte na mídia, a população clama por “justiça”, que aos olhos da sociedade seria punir esses adolescentes que cometem crimes mais graves, com as mesmas penas aplicadas aos adultos, e, portanto pedem que seja reduzida a idade que o adolescente alcança a maioridade penal, para assim poder ser responsável e que responda por seus atos infracionais com penas mais severas, pois o adolescente menor de dezoito anos responde a luz do Estatuto da criança e do adolescente com penas educativas e não punitivas.

Christian Ingo Lenz Dunker[100] descreve assim:

No Brasil, o menor de 18 anos não comete crime, mas uma infração. Ele recebe uma medida “socioeducativa”, não uma pena. Ele não é privado de liberdade, mas internado ou tutelado pelo Estado. A prisão não é instrumento de punição, mas de reeducação e reintegração social.

A redução da maioridade penal é um assunto antigo que com o decorrer dos anos e com o aumento da criminalidade vem ganhando força. São criados projetos de lei com o intuito de reduzir a idade penal, o mais recente deles e que veio a ser votado na Câmara dos Deputados recentemente, é o Projeto de Emenda a Constituição 171 de 1993, que objetiva a redução da maioridade penal dos 18 para os 16 anos de idade.

A PEC 171/1993 que altera o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos de idade, foi à votação no dia 1° de julho de 2015, e foi rejeitada pela Câmara dos Deputados.

Mas um dia após ser rejeitada, a PEC 171 voltou ao plenário e foi aprovada em primeiro turno:

Apenas 24 horas após o plenário rejeitar a redução da maioridade para crimes graves, a Câmara dos Deputados colocou novamente o tema em votação e aprovou na madrugada desta quinta-feira (2) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que reduz de 18 para 16 anos a idade penal para crimes hediondos, homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte. A manobra do presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PMDS-RJ), revoltou deputados contrários à mudança constitucional, gerando intensas discussões. Para virar lei, o texto ainda precisa ser apreciado mais uma vez na Casa e, depois, ser votado em dois turnos no Senado[101].

Em segundo turno no dia 19 de agosto de 2015, a proposta foi aprovada definitivamente e seguiu para o Senado, onde aguarda para sua votação.

Acerca disso iremos observar posicionamentos e entendimentos favoráveis e desfavoráveis à redução da maioridade penal.

2.3.1 Posicionamentos Favoráveis a Redução da Maioridade Penal

A redução da maioridade penal é um assunto que gera muitas discussões, acerca de que será melhor ou não para a sociedade que um jovem de 16 anos seja imputável a ser responsabilizado penalmente por seus atos. Irei trazer princípios e posicionamentos favoráveis a tal medida.

São muitos os argumentos de quem é a favor da redução da maioridade penal, muitos trazem como sendo uma forma de reduzir a criminalidade, pois assim irá inibir os adolescentes para que não pratiquem atos ilícitos.

Fábio José Bueno[102] trás o entendimento que:

Eu sou favorável à redução da maioridade penal em relação a todos os crimes. Em 1940, o Brasil estipulou a maioridade em 18 anos. Antes disso, já foi 9 anos, já foi 14. Naquela época, os menores eram adolescentes abandonados que praticavam pequenos delitos. Não convinha punir esses menores como um adulto. Passaram-se 70 anos e hoje os menores não são mais os abandonados. O menor infrator, na sua maioria, é o adolescente que vem de família pobre, porém, não miserável. Tem casa, comida, educação, mas vai em busca de bens que deem reconhecimento a ele. As medidas do Estatuto da Criança e do Adolescente não intimidam. Eles praticam os atos infracionais, porque não são punidos na medida. A pena tem a função de intimidação, que a medida socioeducativa não tem. É importante saber que o crime não compensa, que haverá uma pena, uma punição.

Quem defende a redução da maioridade penal, fundamenta-se na base de que os jovens de hoje em dia não são mais como os jovens de 50, 60 anos atrás, os jovens estão em uma evolução constante a cada dia que passa. Com o desenvolvimento e a globalização os adolescentes de 16 (dezesseis) anos de idade já são capazes de entender o que é certo e o que é errado, pois de acordo com a constituição federal, mesmo que facultativamente, já tem o discernimento e a maturidade para escolher seus representantes.

No entendimento do Deputado Wladimir Costa[103]:

[...] é incrível que um jovem consiga escolher uma profissão, ser aprovado em um vestibular, participar do processo político de seu país, cursar uma faculdade, e não possa, penalmente, responder por seus atos.

O assunto mais discutido relacionado à redução da maioridade penal é a constitucionalidade dessa mudança, de acordo com os que são favoráveis a essa mudança, é constitucional, pois não irá mudar nenhuma cláusula pétrea, pois o artigo 60 em seu parágrafo 4° trás que é inconstitucional toda emenda constitucional que tenha como objetivo abolir os direitos e garantias individuais do ser humano, e essa proposição visa readequar essa norma à atual realidade do nosso país, e não subtraí-la.

Nesse sentido Guilherme Nucci[104] entende que:

Pela primeira vez inseriu-se na Constituição Federal matéria nitidamente pertinente à legislação ordinária, como se vê no art.228: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. No mesmo prisma encontra-se o disposto nesse artigo do Código Penal. A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria por meio de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capitulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (capítulo I, art. 5°, CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso tambem clausulas pétreas inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art.60, parágrafo 4°, da CF.

Nesse mesmo contexto disserta Diego Luiz Victório Pureza[105]:

[...] a política criminal que influenciou o legislador em 1984 e o legislador constituinte originário de 1988 já não é mais a mesma, especialmente pelo aumento do índice de ilícitos penais praticados por menores e pelo avanço dos meios de comunicação que proporcionaram precoce alcance de entendimento e maturidade daqueles que ainda não atingiram a maioridade.

Assim leciona Bruna Conceição Ximenes de Araújo[106]:

E mesmo que considerarmos que o legislador brasileiro tenha adotado o caráter biológico, no qual os menores de 18 anos são inimputáveis e tenha o consagrado como um direito fundamental, cujo desenvolvimento ficaria a cargo do Estado, mediante políticas públicas e programas sociais, não estaria ele consagrado na norma do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, da forma como veiculam os idealizadores de uma inconstitucionalidade na redução da maioridade penal, pois o direito ali consagrado como uma cláusula pétrea seria referente à segurança do menor e não a faixa etária.

Outro aspecto que impulsiona ainda mais esse clamor pela redução da maioridade penal é o fato de as medidas socioeducativas do Estatuto da criança e do adolescente não passarem uma segurança a sociedade de que o jovem irá se reabilitar e voltará ao convívio social com mentalidade honesta e que não venha mais a cometer atos ilícitos.

Esses defensores da redução alegam que o adolescente comete atos ilícitos, pois sabe que não ira responder penalmente por eles, ficará impune, e as medidas socioeducativas são muito brandas em relação a isso. Essa noção de impunidade é disseminada por toda população, que em sua maioria defende a redução da maioridade penal.

Diego Luiz Victório Pureza[107] descreve que:

Para os defensores desta corrente, não haveria eficácia alguma na aplicação de medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente para um jovem com 17 anos, por exemplo, que estupra ou mata com dolo direto.

Rogerio Greco[108] assim completa:

O argumento de que ao inimputável por imaturidade natural que pratica um ato infracional será aplicada a medida socioeducativa, nos termos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), não tem o condão de convencer a sociedade, que cada dia pugna pela redução da maioridade penal para os 16 anos.

Dentre outros argumentos que os defensores da redução da maioridade penal pleiteiam, está o argumento da redução como uma forma de justiça. Não lhes importa se será uma forma ou não de reduzir a criminalidade no país, e sim que a sociedade esteja com o sentimento de que a justiça foi feita penalizando o adolescente que cometeu um ato ilícito, não lhes importando se o adolescente é capaz de entender e de determinar-se conforme aquele entendimento para cometer o crime, e sim a idade que ele tinha no momento que cometeu o fato.

A partir do próximo tópico irei descrever sobre os posicionamentos e fundamentos contrários a redução da maioridade penal.

2.3.2 Posicionamentos Negativos a Redução da Maioridade Penal

Os defensores quem tem um posicionamento negativo à redução da maioridade penal de 18 para 16 anos de idade fundamentam-se em princípios fundamentais do ser humano, tais como a situação precária atual dos presídios, a não contribuição para diminuição da violência no país, a ofensa à cláusula pétrea, o número mínimo de atos infracionais graves cometidos por jovens menores de idade, a responsabilização dos adolescentes pelos seus atos infracionais cometidos aos olhos do ECA, entre outros.

Renato Rodovalho Scussel[109], juiz da vara da infância e da juventude do Distrito Federal assim disserta:

Sou contra. O que, a princípio, parece justo pode acarretar injustiça por não se tratar de um critério objetivo. A primeira avaliação da ocorrência ou não do dolo [intenção de cometer o crime] é da autoridade policial. Se a conduta for considerada crime, o jovem poderá ir para a prisão. Com a apuração dos fatos, é possível que o juiz criminal entenda se tratar de ato infracional e não de crime e decline da sua competência ao juiz infanto-juvenil. Situações como essa geram insegurança jurídica e trazem consequências graves, até irreversíveis, para a ressocialização do jovem. O ECA acaba de completar 25 anos e talvez seja este o momento de repensar dispositivos a fim de aperfeiçoar e adequar o sistema de atendimento socioeducativo. Aumentar o prazo de internação para atos mais gravosos torna mais claro o processo socioeducativo para o adolescente. Ele compreende que sua liberdade será restringida por mais tempo, porque praticou um ato mais grave.

A sociedade é praticamente toda a favor da redução da maioridade pena, muito por causa da mídia, que a cada dia que passa expõe e repercute casos de atos infracionais cometidos por crianças e adolescentes, e informam que esses jovens por serem menores de idade ficarão impunes, causando um sentimento de impunidade a população.

Sobre aspecto assim entende Rodrigo Tôrres Oliveira[110]:

[...] A verdade é que um percentual mínimo de crimes, violentos ou não, são cometidos por adolescentes. Menos de 5% dos crimes violento/hediondos. [...] o ECA prevê medidas socioeducativas, o SINASE, a responsabilização progressiva.

Diego Luiz Victório Pureza[111] tem o entendimento de que:

[...] A redução da maioridade penal não será a solução para a diminuição do índice de criminalidade em nosso país. Entendem se tratar de instrumento de manobra para desviar a atenção da população dos verdadeiros problemas que assolam a sociedade. [...] os crimes praticados por menores de 18 anos representam porcentagem inferior a 1% (um por cento) se comparado aos crimes praticados por adultos

Através disso o ECA é muito criticado por não ter medidas mais duras em relação aos crimes mais graves cometidos pelos jovens, gerando assim esse sentimento de impunidade aos jovens.

As medidas sócio-educativas são muito criticadas, pois não passam o sentimento de justiça que a população clama.

Os locais em que os jovens são internados são muito criticados também, por não terem a estrutura que é preciso para amparar esses jovens, Jorge Trindade[112] trás que “ o problema levantado por muitos é que os locais para cumprimento da medida de segurança parecem não estar adequadamente preparados para oferecer o eficaz tratamento ao qual ela se destina”.

Para a população a única forma de punir alguém, é mantê-la presa no sistema carcerário, pois é a forma mais barata e rápida de “justiça”. Mas isso só encobre outros problemas que temos no país, reduzindo a maioridade penal iremos colocar jovens que não possuem o desenvolvimento mental completo com criminosos que já possuem esse desenvolvimento, possibilitando assim a esse jovem que entre de vez no mundo do crime.

Rodrigo Tôrres Oliveira[113] assim descreve:

A verdade é que prender é a solução mais barata, emocional, vingativa, desproporcional, hipócrita e midiática. As concepções de uma justiça retributiva – mal ou suposto mal, por uma Cota de mal maior – é o oposto de uma justiça Distributiva/justiça Restaurativa; da socioeducação, da promoção de políticas públicas/sociais; comunitárias, preventivas; politicas de inserção, inclusão, escolarização, emprego, cultura, esportes e geração de renda.

Na visão de Diego Luiz Victório Pureza[114]:

Não se discute que o Brasil não possui mínima estrutura prisional necessária para tornar possível a redução da maioridade penal. Não há como atingir a finalidade ressocializadora da pena colocando jovens de 16 e 17 anos de idade juntamente com adultos, criminosos reiterados e em presídios superlotados. Ao contrário, para os jovens isso seria verdadeira “escola para o crime.

Os presídios brasileiros estão cada vez mais em situação precária, caso essa redução seja aprovada, iremos colocar os nossos jovens que são futuro do país em “escolas do crime”, com todos os tipos de criminosos.

Outra questão que inviabiliza essa proposta de redução da maioridade penal é a sua inconstitucionalidade. Pois em seu artigo 228, a Constituição federal trás que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos de idade, cominado com o artigo 60, parágrafo 4°, é vedado à deliberação de qualquer emenda constitucional que vise abolir qualquer direito ou garantia individual. O direito que adolescente tem de responder a lei especial, é um direito e uma garantia individual.

Diego Luiz Victório Pureza[115] traz a citação de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini que assim lecionam:

Do ponto de vista jurídico é muito questionável que se possa alterar a Constituição brasileira para o fim de reduzir a maioridade penal. A inimputabilidade do menor de dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). Há discussão sobre tratar-se (ou não) de cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.º). Pensamos positivamente, tendo em vista o disposto no art. 5.º, § 2.º, da CF, c/c arts. 60, § 4.º e 228. O art. 60, § 4º, antes citado, veda a deliberação de qualquer emenda constitucional tendente a abolir direito ou garantia individual.

Bruna Conceição Ximenes de Araújo[116] trás o entendimento da Comissão de Direitos Humanos e Assistência Judiciária da OAB da Seção do Rio de Janeiro, consoante declaração no site do Conjur, reduzir a maioridade penal seria confrontar-se:

[...] com o positivado tanto no ordenamento jurídico, quanto em Tratados e Convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, destacando-se a Convenção sobre Direitos das Crianças da ONU, que consagra o princípio da proteção integral. A Constituição de 1988, reproduz este princípio cujas diretrizes são consolidadas através do Estatuto da criança e do Adolescente. Direito fundamental, a redução da maioridade penal consiste em verdadeira afronta ao artigo 60, §4º, da CRFB/88, restando, portanto, a proposta eivada de inconstitucionalidade.

Nesse entendimento seria inconstitucional uma proposta de emenda que venha a reduzir a maioridade penal.

Outro aspecto que contraria a redução da maioridade penal é o fundamento de quem é a favor dessa medida de que o adolescente de 16 anos já pode se emancipar e votar. Isso é um argumento desproporcional, pois a responsabilidade civil é diferente da responsabilidade penal. O voto é uma forma de ensinar ao jovem certa responsabilidade que ele vai ter como obrigação no futuro.

Rodrigo Tôrres Oliveira[117] aduz que:

Votar é o exercício de aprendizado político, e não pode inspirar, por analogia, propostas de redução da maioridade penal. Mesmo porque as prisões são verdadeiras escolas de aprendizado do crime. A hipersociedade virtual, digital e de consumo mais frequentemente dispersa e confunde do que forma, socializa ou civiliza.

Deixando clara a distinção entre responsabilidade civil e penal, onde uma não fundamenta a outra. E sendo assim mais um fundamento contrário à redução da maioridade penal.

Para finalizar os argumentos contra a redução da maioridade penal, a forma mais certa de reduzir a criminalidade, é com a educação, investir mais nesse âmbito, e na aplicação efetiva do Estatuto da criança e do adolescente. Pois ao contrario do que a sociedade pensa, os jovens que cometem algum ato infracional são punidos sim, mas de uma forma educacional, ressocializadora, aos olhos do ECA.

Diego Luiz Victório Pureza[118] assim descreve sobre esse assunto:

Sem dúvida, a educação (ou a falta de educação) é fator determinante no índice de atos infracionais equiparados a crimes cometidos no Brasil. Basta olharmos para o índice de criminalidade em países desenvolvidos, cuja educação encabeça a lista de suas respectivas prioridades de investimento. A conta é simples: a longo prazo, se não se investe em educação, o índice de crianças e adolescentes marginalizados, ingressando no mundo do crime, aumentaráprogressivamente.

Rodrigo Tôrres Oliveira[119] assim completa:

Não podemos viver sob a sombra do Direito Máximo, lei e ordem para o maior numero de cidadãos, permitindo que anseios totalitários defendam uma punição sempre mais severa, tendo por exemplo, no aumento de penas (justificativa retributiva), a razão maior de justiça.

Assim entende-se que a Proposta de Emenda a Constituição Federal que reduz a maioridade penal de 18 para 16 anos, não é possível, pois afrontam direitos e garantias constitucionais, afronta uma cláusula pétrea, e de com os posicionamentos elencados, não é a melhor forma para combater o crime, as adolescentes cometem apenas 1% dos crimes praticados no país e isso não é motivo para tal mudança. Não é com penas mais duras que se combate a criminalidade, temos que abrir os olhos e ver os principais defeitos que temos em torno de toda sociedade, que é a educação, a segurança, os casos de corrupção q rodam o país inteiro.

Talvez se os políticos que elegemos, honrassem sua candidatura e trabalhasse para realmente mudar nosso país, essa emenda a Constituição não estaria em pauta para votação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No nosso ordenamento jurídico atual a maioridade penal é alcançada quando o jovem completa os 18 (dezoito) anos de idade, mas sabemos que nem sempre foi assim, nos códigos anteriores que regulamentavam o sistema penal brasileiro, não era estipulada uma idade mínima para que o adolescente se tornasse imputável, e sim de acordo com a sanidade mental do jovem em entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se com aquele entendimento.

No início dos tempos o Brasil baseando-se em códigos penais de diversos países do mundo, trouxe o Código Republicano, onde a maioridade penal era aos 14 anos de idade, os menores de 14 (quatorze) anos e maiores de 9 (nove) eram Semi-imputáveis, se fosse constatado que tinham discernimento do que estavam fazendo no momento do fato. Eram direcionados a casas de recuperação industriais, e os maiores de 14 (quatorze) eram imputáveis, responderiam por seus atos.

Em 1940 surge o Código Penal brasileiro, que vigora até os dias de hoje, o código penal atual trás que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, esses menores não podem responder penalmente por seus crimes, eles devem ser responsabilizados pela lei especial 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Até 1940 o sistema penal brasileiro adotava diferentes teorias para caracterizar o crime, entre elas a teoria psicológica e a teoria psicológico-normativa, mas eram muito questionadas e criticadas por sua abordagem de responsabilidade objetiva, onde o agente não precisava agir de forma dolosa para que o resultado do ato que gerou o crime acontecesse. Desde então se adotou a teoria normativa pura ou teoria da culpabilidade, essa teoria baseou-se na teoria finalista.

Na teoria normativa pura tirou o dolo e a culpa migraram da culpabilidade e passaram a se tornar tipos penais, junto com a conduta. A culpabilidade passou a ter o sentido de censura, tendo como seus elementos a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

A imputabilidade penal é a capacidade que o agente tem de responder pelos atos que praticou, sendo a imputabilidade um dos critérios para que se configure a culpabilidade do agente.

Caso o agente não apresente nenhum dos três requisitos da culpabilidade, ele se torna inimputável aos olhos do código penal brasileiro, não podendo então ser responsabilizado penalmente pelos seus atos.

Antigamente era usado o critério da capacidade de discernimento do jovem, com o novo Código Penal, passou-se a ser usado o critério biológico para definir quem é imputável penalmente ou não, não importando se o jovem no momento que cometeu o ato infracional tinha discernimento para agir com o entendimento de que esse ato lhe acarretaria na responsabilidade de responder por ele, ficando a idade de 18 (dezoito) anos fixada como a idade em que o jovem alcança a maioridade penal e pode responder por seus atos.

Essa maioridade penal está descrita na Constituição Federal de 1988, no Código Penal brasileiro e no Estatuto da criança e do adolescente, tornando assim um direito pessoal do jovem.

Isso não quer dizer que os menores de 18 (dezoito) anos não possam responder por seus atos. Os menores de 18 (dezoito) e maiores de 16 (dezesseis) anos são considerados semi-imputáveis, não podendo ser julgados pelo Código penal, e sim pelo Estatuto da criança e do adolescente, onde existe um sistema de reeducação do jovem.

O jovem que cometer algum ato ilícito, será julgado pelo ECA, e poderá ser aplicado a ele medidas sócio-educativas, que são medidas educativas e não punitivas. Essas medidas não tem o caráter de punir os jovens, mas sim de educa-los.

Tais medidas servem para reeduca-los e reinseri-los a sociedade, buscando a reabilitação social desses jovens e que os mesmos não se tornem reincidentes nesses atos infracionais.

As medidas sócio-educativas vão de uma simples advertência até a medida mais severa que é a medida de internação. Essas medidas são aplicadas de acordo com que ato infracional o jovem cometeu, se ele é reincidente naquele ato e da gravidade do ato praticado. O juiz deverá analisar esses requisitos para ai sim ordenar qual medida sócio-educativa o jovem que praticou o ato deverá receber.

Caso o jovem cometa um ato infracional grave, ele será internado em uma casa especial de recuperação de jovens, essa casa de recuperação serve para educar e ressocializar o jovem.

A sociedade de um modo geral vê essas medidas sócio-educativas como uma forma de impunidade. Pois clamam por medidas mais severas aos adolescentes que cometem algum ato infracional.

Mas não veem o intuito final do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é a educação desses jovens, pois a maioria dos atos infracionais são cometidos por jovens que não tem a possibilidade de escolher em cometer ou não aquele ato ilícito, seja por sua situação econômica, seja pela educação que teve ou pela dificuldade que os jovens de baixa renda têm em entrar no mercado de trabalaho dignamente.

O índice de criminalidade aumenta todos os dias, e jovens cada vez mais estão cometendo crimes cruéis. A mídia trás como esses jovens cometem esses crimes, porque sabem que não serão punidos, por não serem maiores de idade.

A sociedade pede a redução da maioridade penal, para que o jovem alcance a maioridade penal aos 16 (dezesseis) anos de idade e seja responsabilizado pelos seus atos.

Decretando assim a maioridade penal como o problema principal da criminalidade, o que a sociedade não vê, é que a maioridade penal é o menor dos problemas sociais do país.

Existem propostas a emenda da Constituição Federal, na qual reduz a maioridade penal para 16 (dezesseis) anos, uma dessas propostas que é a PEC 171/1993 foi aprovada na Câmara dos Deputados e espera para ser apreciada e votada pelo Senado.

Os crimes praticados por menores de idade são 1% do percentual anual, ocorrendo a redução da maioridade penal, iremos colocar jovens em plena formação, segundo doutrinadores, a principal fase de um ser humano.

A discussão sobre a redução da maioridade penal tem aumentado a cada dia que passa, alguns a favor e outros contra, de acordo com a doutrina essa proposta de Emenda a Constituição é inconstitucional, pois confronta cláusula pétrea, e fere os direitos e garantias individuais.

Não é novidade que os presídios do país estão em estados deploráveis, presos são submetidos a condições sub-humanas, tornando assim os presídios em “escolas do crime” para aqueles que entram pela primeira vez.

A prisão não é única forma de combater o crime, o que a sociedade precisa é de políticos comprometido em mudar o país para melhor, que pensem na segurança, na educação, na saúde da população.

Conclui-se que a idade penal para alcançar a maioridade não pode ser mudada, pois se trata de cláusula pétrea, onde assegura os direitos e garantias individuais do jovem.

E não é aprisionando que se diminui a criminalidade, as verdadeiras causas dos crimes devem ser combatidas para criar uma sociedade justa e igualitária.

Talvez se existisse um alto investimento por parte do Estado em políticas públicas de desenvolvimento com finalidade de buscar melhorias no sistema penitenciário, na saúde, na educação, no lazer, buscando a recuperação dos jovens que cometem infrações penais, essa redução à maioridade penal, não entraria em pauta.

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