INTRODUÇÃO
A reforma trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017, trouxe muitas mudanças para o ordenamento jurídico. Entre as alterações, a também chamada de nova CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), trouxe modificações em dispositivos que provocam limitações ao acesso à Justiça, em especial à gratuidade de Justiça.
Determinados artigos da CLT, ao serem interpretados à luz do texto constitucional, provocam consequências incompatíveis com a garantia fundamental de acesso à Justiça e apresentam inconstitucionalidade por ferir normas de eficácia absoluta. As mudanças citadas trazem insegurança jurídica para o país, uma vez que foram concebidas sem respeitar o entendimento jurisprudencial, dos doutrinadores e de normas de direito comparado.
As limitações de acesso à Justiça que serão discutidas neste artigo golpeiam direitos fundamentais, em especial o Pacto de São José da Costa Rica, tratado de Direitos Humanos ratificado pelo Brasil. Ver-se-á que as limitações trazidas pelo legislador ordinário: possibilidade de honorários advocatícios sucumbenciais pagos pelo obreiro, adiantamento de honorários periciais e normas de litigância de má-fé, inclusive para testemunhas, mitigam o acesso à Justiça do trabalhador hipossuficiente e são inconstitucionais.
O objetivo deste trabalho é avaliar as limitações que o texto da “Nova CLT” (Lei n.13.467/2017) trouxe para os trabalhadores que pretendem litigar na Justiça do Trabalho. Com uma hermenêutica constitucional, baseando-se nos princípios da isonomia e da garantia fundamental de acesso à Justiça, o estudo busca alertar para modificações realizadas na CLT incompatíveis com o texto constitucional.
Justifica este trabalho as sérias complicações trazidas pelo legislador à seara trabalhista relativamente ao acesso à Justiça. Tais confusões agridem direitos fundamentais e constituem retrocesso para o Estado Democrático de Direito. As reflexões não possuem a pretensão de esgotar o tema, mas tão somente de instigar o debate da comunidade jurídica.
A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica. Também se vale da pesquisa jurisprudencial nos tribunais superiores para analisar os atuais impactos da nova CLT ao limitar o acesso dos trabalhadores à Justiça.
1. GRATUITADE DE JUSTIÇA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA NA CONSTITUIÇÃO
A gratuidade de justiça é garantia da cidadania e acesso à Justiça. A lógica da gratuidade de justiça é estabelecer mecanismos para mitigar as diferenças econômicas e estabelecer isonomia material1 nos processos. O acesso à Justiça, também chamado de inafastabilidade da jurisdição, está previsto no art. 5º, inc. XXXV da Constituição da República que diz: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Contudo, ver-se-á que a reforma trabalhista dificulta tais instrumentos.
Também o art. 8º da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica2, da qual o Brasil é signatário, consigna:
“Art. 8º. Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza”.
Destarte, o acesso à Justiça está consignado em um tratado de Direitos Humanos, que ratificado pelo Brasil, possui status de emenda constitucional. O legislador constitucional originário concebeu a gratuidade de justiça como meio de diminuir as insatisfações sociais e possibilitar a concretização do princípio da isonomia, garantindo o acesso à Justiça para os desfavorecidos. Assim, a gratuidade de justiça é forma de estabilização das instituições democráticas e ver-se-á que a nova redação da Consolidação das Leis do Trabalho traz instabilidade para a sociedade e padece de inconstitucionalidade ao limitar esta norma fundamental.
Em seu art. 1º, inc. II, a Constituição da República traz um de seus fundamentos mais importantes: a cidadania. O sentido de pertencimento ao Estado é estabilizador da sociedade, pois faz o cidadão parte de um todo. Destarte, o acesso à Justiça é meio realizador da efetivação da cidadania.
Foi vontade de o legislador constituinte originário ampliar os meios de participação popular. Visava-se a concretização da democracia e a estabilidade do Estado Democrático de Direito, veja-se:
Art. 5º, inc. LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...)
Art. 37, inc. I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (...)
Todos estes instrumentos; o habeas corpus, o sufrágio universal e o acesso a cargos e funções por concurso são formas de concretização da cidadania. Destarte, limitar o acesso à Justiça é caminhar na contramão da vontade do legislador constitucional originário e da efetividade da democracia participativa.
O legislador constitucional concebeu assistência judiciária3 gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos:
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
O acesso à Justiça, para os mais pobres, está diretamente ligado à assistência judiciária gratuita, à isonomia material. Estabelecer limites para a gratuidade de justiça e para a assistência jurídica gratuita limita direitos constitucionais dos cidadãos, barreiras incompatíveis com o Estado Democrático de Direito. A gratuidade da justiça é garantia ao acesso aos direitos subjetivos, não há como o cidadão hipossuficiente buscar seus direitos sem o devido acesso gratuito ao judiciário. Por isso é imprescindível que o Estado propicie ao cidadão hipossuficiente, do ponto de vista econômico, o acesso à Justiça como garantia fundamental.
2. ACESSO À JUSTIÇA NO CPC
Consoante às disposições constitucionais (art. 5º, XXXV) o art. 3º do Código de Processo Civil também dispõe sobre o acesso à Justiça: “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. O legislador processual, dessa forma, repete o texto constitucional devido à importância do princípio.
Theodoro Júnior (2015, p.103), explica como é construído o acesso à Justiça no ordenamento jurídico brasileiro:
“É de se ter em conta que, no moderno Estado Democrático de Direito, o acesso à Justiça não se resume ao direito de ser ouvido em juízo e de obter uma resposta qualquer do órgão jurisdicional. Por acesso à Justiça hoje se compreende o direito a uma tutela efetiva e justa para todos os interesses dos particulares agasalhados pelo ordenamento jurídico. Explica Leonardo Greco que o conteúdo de tal acesso “é implementado através das chamadas garantias fundamentais do processo ou do que vem sendo denominado de processo justo”, o qual, por sua vez, compreende “todo o conjunto de princípios e direitos básicos de que deve desfrutar aquele que se dirige ao Poder Judiciário em busca da tutela dos seus direitos”. Nele se englobam tanto as garantias de natureza individual, como as estruturais, ou seja, o acesso à Justiça se dá, individualmente, por meio do direito conferido a todas as pessoas naturais ou jurídicas de dirigir-se ao Poder Judiciário e dele obter resposta acerca de qualquer pretensão, contando com a figura do juiz natural e com sua imparcialidade; com a garantia do contraditório e da ampla defesa, com ampla possibilidade de influir eficazmente na formação das decisões (...)
Consoante aos ensinamentos de Humberto Theodoro entende-se que o acesso à Justiça concretiza-se como conjunto de princípios e direitos para garantir o acesso ao judiciário. Destarte, veja-se que o acesso à Justiça não pode ser analisado com limites financeiros de salário ou mesmo ser afrontado por dispositivos infraconstitucionais que violem o texto da Constituição da República sem respeitar princípios constitucionais e a própria hierarquia legislativa.
A assistência jurídica integral e gratuita é integrante de um microssistema constitucional que garante o acesso à Justiça, sendo que a norma em discussão possui eficácia absoluta. Portanto, qualquer texto normativo que afronte a norma constitucional de eficácia absoluta4 é eivado de inconstitucionalidade. Observe-se como decide o TJMG:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO À SAÚDE - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL SOCIAL - DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO - GARANTIA DE ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO - OBSERVÂNCIA DA DIRETRIZ DO ATENDIMENTO INTEGRAL COM PREVALÊNCIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS - TRATAMENTO SOLICITADO POR MÉDICO DO SUS - PRESUNÇÃO DE VALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO OU POSTERGAÇÃO DE TRATAMENTOS - POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDA COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM PRAZO RAZOÁVEL - PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E A GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DA REPARAÇÃO DA LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO.
1- O direito à saúde é um direito público subjetivo, ao qual o paciente pode dispor livremente, todavia, sendo a pessoa menor e incapaz, o Ministério Público é legitimado para propor ação individual na defesa dos seus interesses; 2- A transferência de paciente para instituição hospitalar com capacidade instalada para realizar procedimentos de maior complexidade é medida de rigor, não podendo ser negada e nem postergada indefinidamente pelo poder público, sobretudo quando o paciente estiver inserido no sistema público de saúde e a medida tenha sido prescrita por médico do SUS; 3- Tratando-se de exames e procedimentos, como o acesso à saúde está assegurado constitucionalmente como um direito social fundamental de efeito concreto e eficácia plena, não se pode permitir que a falta de políticas públicas ou a divergência quanto ao gestor responsável pela ação ou serviço de saúde retarde a prestação jurisdicional, sendo necessário que seja resolvida a lide dentro do entendimento da solidariedade, deixando para o executor o direito público subjetivo de buscar o ressarcimento na forma do art. 35, VII da Lei 8.080/90, caso o serviço prestado pertença a outra esfera de governo; 4- A saúde é um direito humano fundamental social inserido no art. 6º da Constituição Federal, razão pela não pode distinguir rico de pobre. Embora se deva admitir que o acesso universal à saúde deve ser igualitário (art. 196) de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197), não há como excluir tratamentos necessários, nem criar uma lista de espera sem perspectivas de prazo para o atendimento, porque também está assegurado o atendimento integral (CF, art. 198, II); 5- Na ausência de contraindicação técnica de outro profissional da saúde, da prescrição de tratamento apresentada por médico do SUS, que está no exercício de atribuição pública, decorre a presunção de certeza e validade; 6- O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) não se limita ao acesso à Justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende também a garantia da duração razoável para a satisfação da pretensão processual (CF, art. 5º, LXXVIII, CPC/15, art. 4º) e, para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ao poder público ordens cominatórias com pena de multas para o seu cumprimento em prazo razoável. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0105.16.045177-6/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/10/0017, publicação da súmula em 31/10/2017)
Extrai-se do entendimento jurisprudencial que a inafastabilidade de jurisdição não deve se limitar à gratuidade da prestação jurisdicional. Para entender o integral direito de acesso à Justiça, deve-se analisar o caso concreto com todas as nuances constitucionais pertinentes ao caso. O cidadão hipossuficiente não deve se sentir limitado ao buscar seus direitos, principalmente quando se fala em verbas alimentares (provenientes da relação de emprego).
É importante lembrar que no art. 99 do CPC há presunção de miserabilidade, qual seja, há presunção de hipossuficiência econômica da pessoa que declare seu estado de pobreza: “(...) § 3º presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. A nova redação da CLT restringe esta presunção para os trabalhadores que recebem até 40% do benefício teto do Regime Geral de Previdência Social5. A CLT, portanto, perde sua natureza protetiva em comparação com a norma processual.
3. Acesso à Justiça na CLT
A Lei. n. 13.467/2017 trouxe em seu texto sérias limitações ao acesso à Justiça. Entre eles, verifica-se com preocupação o art. 790, § 3º da CLT:
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Conceder ao juiz a facultatividade de concessão da justiça gratuita afronta diretamente o texto constitucional, uma vez que a Constituição apresenta norma de eficácia absoluta, que não deve ser limitada por lei ordinária. As disposições constitucionais garantem o acesso à Justiça para os mais pobres.
Repare-se a incompatibilidade entre o dispositivo citado supra e a Súmula n.463 do TST:
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.
I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);
II – No caso de pessoa jurídica, não basta à mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.
A súmula está em consonância com o texto constitucional e confunde-se com a própria essência da Justiça do Trabalho, que é a proteção do hipossuficiente. A gratuidade da justiça é decisiva para o trabalhador, que muitas das vezes não possui capacidade financeira para remunerar advogado, ao contrário das empresas.
Em seguida, a Reforma Trabalhista trouxe em seu texto outro dispositivo que causa preocupações na seara trabalhista. O art. 791-A da CLT:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.
A novel legislação trabalhista trouxe graves limitações ao obreiro, pois estabelece riscos para o empregado ao pleitear seus direitos trabalhistas. O ligante assume riscos ao ingressar com um processo: de prova oral mal produzida, de prova documental que é esquecida ou de falha do advogado. Transferir o risco da sucumbência para o hipossuficiente é limitar o acesso à Justiça. É lícita a cobrança de honorários contratuais, mas não sucumbenciais. Com o novo texto da CLT passa-se a seguinte realidade: antes os honorários sucumbenciais eram exceção e passam a ser regra.
Outrossim, lembra-se que o jus postulandi6 na Justiça do Trabalho era comum, razoável e sempre foi garantia de acesso à Justiça. Já com o advento do PJE7 (Processo Judicial Eletrônico) sofreu limitações. Com o novo arcabouço normativo, a sucumbência na Justiça do Trabalho limita o jus postulandi de forma desproporcional, atentando contra a isonomia material.
Em que pese à natureza alimentar dos honorários advocatícios, a condenação do cidadão hipossuficiente causa desigualdade ao permitir a fraude empresarial causando instabilidade no Estado Democrático de Direito. Como salientado, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já definiu a natureza jurídica dos honorários, inclusive a ordem de pagamento nos casos de falência:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. ART. 24 DA LEI N. 8.906/1994. EQUIPARAÇÃO A CRÉDITO TRABALHISTA.
1. Para efeito do art. 543-C do Código de Processo Civil: 1.1) Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal.
1.2) São créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149 da Lei n. 11.101/2005.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1152218/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/05/2014, DJe 09/10/2014)
Atente-se para a fragilidade do obreiro frente à Reforma Trabalhista. Devido à natureza jurídica dos honorários advocatícios, alimentar, o trabalhador ficará sujeito às prerrogativas deste crédito nas execuções.
A Reforma Trabalhista está em descompasso com as decisões e entendimento do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Veja-se como o legislador desconsiderou a Súmula n. 219 do TST:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.
A Súmula n. 219 foi modificada em 2016 e cabe ao TST apaziguar as dúvidas advindas após a Reforma Trabalhista. Destarte, considera-se uma enorme irresponsabilidade do legislador afrontar a jurisprudência consolidada de forma tão aparente. Sendo assim, é clara a incompatibilidade da Reforma Trabalhista com a súmula ainda em vigor que limita a sucumbência a casos específicos.
Outrossim, a sucumbência recíproca, citada no art. 791-A da CLT, atenta contra a sobrevivência do trabalhador. Esta sucumbência aplica-se somente aos honorários advocatícios.
Acrescente-se que acertadamente o novo texto legislativo deixou de assegurar honorários advocatícios na fase de execução, tal como disposto no art. 85, § 1º do CPC: “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”.
Veja-se que a sucumbência é calculada por pedido e não há possibilidade de compensação, uma vez que a sucumbência se aplica aos honorários advocatícios e não aos valores de direitos pretensamente reivindicados pelas partes. Esta sucumbência é específica para os honorários advocatícios e não se aplica nas custas processuais8. Observe-se que o texto celetista foi modificado, justamente para limitar o acesso à Justiça9.
Salienta-se que o obreiro deverá pagar os honorários com os valores a receber no processo ou em outro em trâmite. A prescrição dos honorários na CLT é de 2 (dois) anos, diferente do art. 98 do CPC, de 5 (cinco) anos. O prazo menor da prescrição não isenta a norma de inconstitucionalidade por lesar dispositivo constitucional de eficácia absoluta e afrontar a isonomia material.