6. Do posicionamento do Judiciário diante das aplicações de penalidades administrativas
Neste item, abordaremos a interpretação do poder judiciário ante a aplicação de penalidades pela Administração Pública, destacando alguns casos em que a análise foi em relação à aplicação de penalidades por conselhos de fiscalização profissional.
A tendência jurisprudencial atual é não entrar no mérito da aplicação da sanção pela Administração, e apenas analisar a regularidade do procedimento, sob a ótica do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e legalidade, adentrando, em alguns casos, na análise da razoabilidade e proporcionalidade.
Sobre este ponto afirma Fernanda Marinela :
“No que tange ao controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, este é possível em qualquer tipo de ato, porém no tocante à sua legalidade. Vale lembrar que tal análise deve ser feita em sentido amplo, abrangendo o exame das regras legais e normas constitucionais, incluindo todos os seus princípios. De outro lado, não se admite a análise da conveniência e oportunidade dos atos administrativos, ou seja, não se pode reapreciar o mérito dos atos discricionários. Nesse diapasão, encontram-se inúmeras orientações doutrinárias e jurisprudenciais.
No atual cenário do ordenamento jurídico, reconhece-se a possibilidade de análise da conveniência e oportunidade dos atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma o judiciário, poderá por vias tortas atingir a conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando essas forem incompatíveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal.” (MARINELA 2016)
Sobre a análise do judiciário e a interferência entre as esferas, destaca-se a seguir recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES EXCLUÍDOS, A BEM DA DISCIPLINA, DOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO. CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REPERCUSSÃO DA SENTENÇA CRIMINAL NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE EXISTÊNCIA DO FATO DELITUOSO OU DE SUA AUTORIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 27/03/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na linha da jurisprudência desta Corte, "o controle do Poder Judiciário no tocante aos processos administrativos disciplinares restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo. O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios" (STJ, RMS 47.595/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2015). III.O STJ entende que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas e que a sentença criminal apenas repercute, na esfera administrativa, se negar a existência do fato ou a própria autoria do delito. Nesse sentido: STJ, AgRg no RMS 43.647/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2015; AgRg no RMS 27.653/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 20/08/2015; MS 20.556/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/12/2016; AgRg no RMS 36.958/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/02/2014; RMS 45.897/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; AgRg no RMS 47.794/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2016. IV. Ademais, "a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmo fatos" (STF, RMS 28.919 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/02/2015). V. No caso, a extinção da punibilidade dos recorrentes pela prescrição intercorrente, na primeira denúncia, não indica a negativa de existência do fato apontado como delituoso, nem tampouco de sua autoria, do mesmo modo que a absolvição, na segunda denúncia, por ausência de prova, para um dos réus, ou a desclassificação do crime, em relação ao outro, e, ato contínuo, a correspondente suspensão da execução da pena, não significam a ausência de materialidade e da autoria criminosas, de modo a que a sentença criminal deva, necessariamente, influir na esfera administrativa. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 32.730/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) grifos nossos
Vejamos alguns julgados referentes à aplicação de penalidades por conselhos de fiscalização profissional no âmbito de processos ético-disciplinares:
“1. A apelação da parte autora versa exclusivamente sobre o mérito da sanção disciplinar, ou seja, não há a arguição de nenhum vício no processo ético-disciplinar.
2. Ocorre que, o mérito da sanção disciplinar não está sujeito à análise pelo Poder Judiciário. Com efeito, "é defeso ao Poder Judiciário incursão no mérito administrativo, sendo sua atuação circunscrita ao campo da regularidade do procedimento e sua legalidade, o que inviabiliza que se analise e valore provas constantes do processo administrativo disciplinar ao qual respondeu o apelante, consoante firme jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. A valoração das condutas ético-profissionais imputadas ao advogado, através dos fatos e provas que chegaram ao conhecimento da autoridade competente e foram por ela ponderados, substanciando o juízo de censura proferido, é o juízo inerente ao mérito do próprio PAD, o qual cabe tão somente ao conselho de fiscalização profissional" (TRF2. AC nº 477107, rel. Desembargador Federal Alexandre Libonati de Abreu, E-DJF2R de 25/11/2014).
3. No que tange aos honorários de sucumbência, tenho firmado entendimento no sentido de que tal verba tem característica complementar aos honorários contratuais, haja vista sua natureza remuneratória.
4. Ademais, entendo que a responsabilidade do advogado não tem relação direta com o valor atribuído à causa, vez que o denodo na prestação dos serviços há de ser o mesmo para quaisquer casos.
5. No entanto, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais levada a efeito pelo Juízo sentenciante não guarda observância aos princípios da razoabilidade e da equidade, razão pela qual devem ser majorados.
6. Apelação da parte autora não provida. Apelação do Conselho Federal da OAB provida.”
(TRF1. AC 0044222-53.2012.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.2281 de 29/10/2015). Grifos nossos
“ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR. INFRINGÊNCIA AO ART. 44 DO CÓDIGO DE ÉTICA DOS ADVOGADOS. CONFIGURAÇÃO. MÉRITO DA PUNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA JUDICIAL. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
1. Os fatos que deram origem ao processo ético-disciplinar consistem no endereçamento de correspondência à Juíza Auditora da Justiça Militar. Ora, ainda que se entenda que os termos da missiva não sejam suficientes para a configuração do crime de ameaça, fato é que o apelante foi demasiadamente infeliz na forma como se expressou, faltando com o decoro e a urbanidade que devem existir entre os profissionais que atuam na área jurídica. Sem dúvida houve infringência ao art. 44 do Código de Ética e Disciplina da OAB.
2. De todo modo, "é defeso ao Poder Judiciário incursão no mérito administrativo, sendo sua atuação circunscrita ao campo da regularidade do procedimento e sua legalidade, o que inviabiliza que se analise e valore provas constantes do processo administrativo disciplinar ao qual respondeu o apelante, consoante firme jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. A valoração das condutas ético-profissionais imputadas ao advogado, através dos fatos e provas que chegaram ao conhecimento da autoridade competente e foram por ela ponderados, substanciando o juízo de censura proferido, é o juízo inerente ao mérito do próprio PAD, o qual cabe tão somente ao conselho de fiscalização profissional" (TRF/2ª Região, AC nº 477107, rel. Desembargador Federal Alexandre Libonati de Abreu, E-DJF2R de 25/11/2014).
3. Saliente-se ainda que, conforme já decidiu esta egrégia Corte, "se faz indispensável no processo administrativo é a descrição dos fatos, possibilitando ampla defesa do agente, pois é dos fatos que se defende o indiciado, e não dos artigos da Lei" (AC 2003.34.00.041378-0 / DF, rel. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, 09/03/2012 e-DJF1 P. 677).
4. Por fim, não há que se falar em reformatio in pejus na hipótese, uma vez que consta nas informações que "o Presidente do Conselho Seccional da OAB/RJ, com base no art. 75, da Lei nº 8.906/94 e no artigo 201, do Regimento Interno da referida Seccional, interpôs Recurso para este Conselho Federal da OAB", razão pela qual houve a reforma da decisão proferida pela Seccional da OAB no Rio de Janeiro/RJ.
5. Apelação não provida. Sentença mantida.
(TRF1 AC 0055741-93.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.3917 de 12/06/2015)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB/MG. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE DE SUSPENSÃO A ADVOGADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, TENDO EM VISTA IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO PARA PRÁTICA DE ATOS. VÍCIOS NÃO COMPROVADOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Firme é a jurisprudência nacional no sentido de que o controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar limita-se a verificar a existência de irregularidades no procedimento realizado, a teor dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem adentrar-se no mérito administrativo.
2. Na hipótese vertente, o apelante alega vícios nos processos administrativos nº 2001/58.808 e nº 1.894/2000, instaurados pelo Conselho de Ética e Disciplina da OAB/MG, razão pela qual pretende "seja ordenado o prosseguimento dos feitos para garantir ao Requerente o direito de se defender naqueles autos, a partir do momento em que ausente está o direito ao contraditório e ampla defesa".
3. No que tange ao processo nº 2001/58.808, o autor não se desincumbiu de provar sua existência. A ré, em sua contestação, alega inexistir tal processo. Nesse contexto, a ausência, nos autos, do inteiro teor do citado processo administrativo, impossibilita ao Juízo a análise do vício de intimação suscitado. Ressalte-se, no ponto, que, instado pelo Magistrado a quo a prestar esclarecimentos acerca do referido procedimento, o autor não cuidou de trazer ao feito cópia integral do mesmo, reportando-se, tão-somente, aos documentos acostados, que não fazem referência a qualquer numeração de processo. Ou seja, não se sabe se, efetivamente, a citada documentação refere-se à hipótese relatada pela parte autora no curso da presente demanda.
4. Com efeito, segundo o Código Processual Civil pátrio, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I). Nesse sentido, "o não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte. Se não formulou o requerimento de produção de prova pericial, que redundaria ou daria veracidade às suas alegações, precluiu o seu direito." (Nelson Nery Júnior e Rosa Nery, Código de Processo Civil Comentado, 9ª Edição, 2006, Editora Revista dos Tribunais)
5. Assim, não tendo a parte autora se desincumbido de comprovar a existência do "processo n. 2001/58808", por meio da juntada aos autos de documentos idôneos, impossível o reconhecimento de qualquer irregularidade relativa à suposta falta de intimação do suplicante, capaz de conduzir à declaração de nulidade de eventuais decisões nele proferidas, ou do próprio processo administrativo.
6. Quanto ao processo nº 1.894/2000, não há ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, uma vez que, no curso do referido Processo Ético Disciplinar, o representado foi regularmente intimado para prática de atos processuais na via administrativa, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
7. De fato, conforme documentos acostados ao feito, o representado, ora apelante, foi intimado para oferecimento de defesa prévia e para interpor recurso. Evidente, portanto, que não houve violação ao devido processo legal, porquanto ao investigado foi assegurada, na via administrativa, ampla defesa, tendo sido devidamente observado o contraditório, culminando com a imposição, pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/MG, da pena de suspensão por sessenta dias.
8. Precedentes deste Tribunal ( AC 2000.33.00.016756-3-BA, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, DJ de 31/05/2007) e do TRF/2ª. Região ( AC 397264, Rel. Des. Federal Rogério Carvalho, DJ de 11/02/2008).
9. Apelação desprovida. Sentença mantida.
(TRF1. AC 0041935-28.2005.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.256 de 13/08/2010) grifos nossos
ADMINISTRATIVO - OAB/GO - PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR - PENA DE SUSPENSÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ATO ADMINISRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO ILIDIDA.
1. O atraso injustificado na entrega de valores ao cliente, realizado somente após a instauração de Processo Ético-Disciplinar pela OAB/GO, constitui infringência ao art. 34, XXI, do Estatuto da Advocacia e da OAB, que capitula como infração "recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele".
2. A simples alegação de ausência de tipificação plena do fato, de não ter sua participação direta no fato imputado e, ainda, de ter ocorrido o ressarcimento dos valores "antes do final e ou do trânsito em julgado da decisão" não são suficientes a ilidir a presunção de legalidade da decisão exarada no processo disciplinar, só afastável por fatos ou alegações materialmente comprovadas e convincentemente deduzidas, o que não é o caso.
3. Apelação do autor não provida.
4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 25 de novembro de 2013., para publicação do acórdão.
(AC 0020806-28.2004.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.1528 de 06/12/2013) grifos nossos
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO. NÃO INCURSÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PROCEDIMENTO, REGULARIDADE, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIOS GARANTIDOS. ILEGALIDADES. INEXISTÊNCIA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA DECISÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA CONFORME ART. 12 DA LEI 1060/50. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. É defeso ao Poder Judiciário incursão no mérito administrativo, sendo sua atuação circunscrita ao campo da regularidade do procedimento e sua legalidade, o que inviabiliza que se analise e valore provas constantes do processo administrativo disciplinar ao qual respondeu o apelante, consoante firme jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. A valoração das condutas ético-profissionais imputadas ao advogado, através dos fatos e provas que chegaram ao conhecimento da autoridade competente e foram por ela ponderados, substanciando o juízo de censura proferido, é o juízo inerente ao mérito do próprio PAD, o qual cabe tão somente ao conselho de fiscalização profissional.
3. Deve-se, sim, à espécie, apreciar a regularidade de todo processado, quanto à adoção das providências necessárias à garantia da ampla defesa e contraditório, consoante art. 5.º, LV, da CR/88. Assim, verifico ter sido cumprido o devido processo legal. Foi oportunizada e apresentada a defesa prévia, bem como as razões finais. Além disso, foi o patrono interessado cientificado da data de seu julgamento, como comprovam os documentos dos autos, tendo sido, inclusive, o aviso de recebimento assinado pelo próprio. A decisão da OAB foi publicada, dela não se insurgindo o apelante em sede administrativa.
4. Inocorreu a prescrição administrativa intercorrente prevista no Estatuto da OAB (art. 43, § 1.º). Há, no caso em tela, inúmeros despachos após a data de protocolo da representação, o que indica que o processo administrativo não ficou parado por tempo superior ao prazo prescricional.
5. O apelante é beneficiário da gratuidade de justiça, pelo que, na forma art. 12 da Lei 1060/50, a executoriedade dos ônus da sucumbência impostos em sentença fica suspensa até que se comprove a cessação do estado de miserabilidade e desde que tal ocorra dentro do prazo de cinco anos. 6. Apelação parcialmente provida".
(TRF2. AC nº 477107, rel. Desembargador Federal Alexandre Libonati de Abreu, E-DJF2R de 25/11/2014). Grifos nossos.
Pela jurisprudência colacionada é possível verificar que o Judiciário tende a não adentrar no mérito administrativo e na valoração das condutas ético-profissionais imputadas ao profissional através dos fatos e provas que chegaram ao conhecimento da autoridade competente e foram por ela ponderados, reconhecendo que o juízo de censura proferido, é o juízo inerente ao mérito do próprio processo administrativo, o qual cabe tão somente ao conselho de fiscalização profissional.
Assim, nos casos de cancelamento do registro profissional dos engenheiros, a análise do Judiciário tende a seguir a mesma tendência, demonstrando a importância da regularidade processual na condução do processo administrativo e da necessidade de fundamentação robusta na análise dos fatos para a aplicação da penalidade de cancelamento, considerando a utilização de conceitos indeterminados que deixam margem de interpretação à autoridade competente e deferem certa discricionariedade para que a autoridade administrativa proceda ao enquadramento da conduta, mas o enquadramento deve ser fundamentado e atentar para a razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de anulação da penalidade aplicada pelo Poder Judiciário.