3 O ASSÉDIO MORAL DIANTE DE UMA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL
O assédio moral vem sendo reconhecido como um fenômeno destruidor do trabalho, que reduz a produtividade, favorece o absenteísmo, a rotatividade e a demissão de funcionários por desgastes psicólogos e debilidade física.
De acordo com Aguiar (2003, p. 22), “os ambientes de trabalho podem transforma-se em verdadeiros campos de concentração, dependendo da política de recursos humanos adotadas pelas chefias”.
O novo cenário do trabalho moderno dificulta a comunicação direta entre trabalhadores e sua liderança, desumanizando o ambiente de trabalho, acirrando a competitividade entre os colegas de trabalho e dificultando a germinação do espírito laboral de cooperação e solidariedade necessário em um Estado Democrático de Direito.
(CALVO, 2013, p.2)
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) assim como a Organização Mundial da Saúde (OMS), interpretam que o assédio moral no ambiente de trabalho representa a marcação injustificada que recai sobre a vítima, ocasionando um turbilhão de distúrbios psicológicos, que resultam em consequências nocivas também à saúde física, às relações sociais e a conjuntura financeira. Destaca-se que o assédio moral é um procedimento, que não se caracteriza por uma só ação isolada, mesmo tendo esta o poder de provocar danos psicológicos ou morais.
3.1 Perfis do agressor e da vítima
O assediador é, via de regra, prepotente e autoritário, porém muitas vezes possui um caráter sedutor e dissimulado que ludibria os que estão ao seu redor. Tal sujeito é, normalmente, agressivo em suas atitudes e escolhas, optando por intensificar conflitos, ao invés de desestruturá-los; tem tendência de acreditar que não está fazendo mal á vitima, apenas ensinando-lhe o que é certo em virtude de ter ela a culpa, chegando a crer que o que faz é uma coisa boa. Oliveira (2002, p. 153) assim dispõe:
O agressor tende a diminuir um ou mais empregados, utilizando-se de meios maliciosos, cruéis e humilhantes. O agressor torna difícil a vida dos que são capazes de trabalhar melhor do que ele. Ele se dirige ao pessoal através de gritos ou insiste que somente a sua maneira de trabalhar é boa, recusando-se a delegar tarefas, por que não confia em ninguém.
Normalmente, o agressor é uma pessoa que está aparentemente muito satisfeita com ela mesma e raramente se questiona sobre suas atitudes. É incapaz de sentir empatia, considerada como a capacidade de colocar-se no lugar do outro, porque não estará à altura de sentir o mal que seus ataques podem fazer ao seu próximo. Mas enquanto não descoberto os seus meios de agir, o agressor persegue o seu objetivo.
Já as vítimas são as mais variadas possíveis, de acordo com o perfil do assediador, que busca escolher alguém como bode expiatório enfocando suas fraquezas e medos para então desestruturá-lo psicologicamente. Cançado e Neves (apud FIORELLI et al., 2007, p. 10) afirmam que as vítimas mais comuns dos casos de assédio moral são “mulheres, negros, obesos, deficientes físicos, sindicalistas e funcionários que adoecem ou se acidentam no trabalho”.
Guedes (2003, p. 63), traz instigante posicionamento, ao afirmar que
A vítima do terror psicológico no trabalho não é o empregado desidioso, negligente. Ao contrário, os pesquisadores encontraram como vítimas justamente os empregados com um senso de responsabilidade quase patológico, são ingênuas no sentido de que acreditam nos outros e naquilo que fazem, são geralmente pessoas bem-educadas e possuidoras de valiosas qualidades profissionais e morais. De um modo geral, a vítima é escolhida justamente por ter algo mais. E é esse algo mais que o perverso busca roubar. As manobras perversas reduzem a auto-estima, confundem e levam a vítima a desacreditar de si mesma e a se culpar. Fragilizada emocionalmente, acaba por adotar comportamentos induzidos pelo agressor. Seduzido e fascinado pelo perverso o grupo não crê na inocência da vítima e acredita que ela haja consentindo e, consciente ou inconscientemente, seja cúmplice da própria agressão.
Verifica-se, desta forma, que na tentativa de alcançar seu intento, o agressor utiliza-se de variados meios para conseguir que a vítima passe a agir da maneira como lhe convém, e esta pode vir a ser considerada pelos demais como complacente ao comportamento daquele.
Guedes (2003) identifica diversos tipos de agressores denominados como: o assediador, o tirano, o invejoso, o crítico, o casual, o investigador, o frustrado, entre outros; como é mostrado no decorrer do presente tópico.
Conforme Aguiar (2003, p. 22), “o assediador é, sobretudo, um invejoso que, estrategicamente, escolhe a vítima e mina suas resistências”.
De acordo com Cecchin (2006, p. 144), o assediador é considerado como um ser maligno, “pois se trata de subproduto desprezível, a melhor concepção que se lhe possa atribuir”.
Para Glina e Garbin (2005, p. 38), em relação à vítima ou assediado, “os diagnósticos mais comuns associados a situações de assédio moral no trabalho são depressão e desordens ansiosas, mas também ocorrem os transtornos de ajustamento e o transtorno do estresse, pós-traumático”.
Para Barros (2005, p. 880), “o assediador mantém comportamento passivo, isolando a vítima, enquanto a assediadora se utiliza de murmúrios e insinuações, numa perseguição mais acirrada e sem tréguas”.
Barros (2005, p. 879), apresenta o perfil do assediador, como:
O perfil do assediador moral, em princípio, é o de uma pessoa “perversa”. A provocação que exerce sobre a vítima leva-a a ultrapassar todos os seus limites. O perverso só consegue existir e ter uma boa auto-estima humilhando os outros. Em regra, utiliza-se “de um tom doutoral, dá a impressão de saber”, “usa palavras técnicas sem se preocupar com o sentido”, demonstra uma erudição superfucial e argumentos incoerentes.
Vários métodos são utilizados pelo assediador para impedir a reação da vítima: desqualificação, “o agressor tende a desqualificar continuamente a vítima, o que a leva a duvidar de suas próprias competências”; desacreditação, “o agressor desacredita a vítima publicamente, utilizando, se for preciso, discursos falsos”; Isolamento, “através do isolamento da vítima, torna-se muito mais fácil para o vitimizador destruí-la psicologicamente”; humilhação, “com frequência, designam à vítima tarefas inúteis ou degradantes”; indução ao erro, “a indução ao erro tem o propósito de poder criticar ou desagradar ao empregado, assim como oferecer-lhe uma má imagem de si mesmo”; assédio sexual, “considera-se simplesmente, uma fase do assédio moral. O agressor considera que sua vítima não pode negar-se a seus requerimentos, porém, por ser assim, a vítima sofrerá ainda mais humilhações”. (NAKAMURA; FERNÁNDES, 2004, p. 72).
Hirigoyen (2003) e Leymann (apud CORRÊA; CARRIERI, 2004) caracterizam os comportamentos adotados pelo agressor do assédio moral como: recusar a comunicação direta, desqualificar, desacreditar, isolar, constranger, empurrar o outro a cometer falta, assediar sexualmente, erros na comunicação, nos contratos sociais, na reputação da vítima, nas tarefas do trabalhador e na saúde.
Conforme Guedes (2003, p. 63) o assediador escolhe sua vítima por ter algo que lhe cause interesse, levando essa vítima a:
[...] a desacreditar de si mesma e a se culpar. fragilizada emocionalmente, acaba por adotar comportamentos induzidos pelo agressor. Seduzido e fascinado pelo perverso o grupo não crê na inocência da vítima e acredita que ela haja consentido e, consciente ou inconscientemente, seja cúmplice da própria agressão.
De acordo com Corrêa e Carrieri (2004, p. 1.069), “além de ter como vítima um indivíduo ou um grupo, o processo de assédio pode ter também como agressor uma pessoa ou um grupo”.
Leymann (apud CORRÊA; CARRIERI, 2004) ressalta que, a vítima pode não ter mais condições de manter-se empregada devido ao dano psicológico, podendo ser expulsa do mercado de trabalho definitivamente.
A vítima, geralmente, não consegue desvencilhar-se da violência e tem dificuldade de chegar aos escalões superiores para que seja ouvida, por causa dos diversos procedimentos administradores.
Para Hirigoyen (2003, p. 152), a vítima “é inocente do crime pelo qual vai pagar [...] Tudo se passa como se não pudesse existir uma vítima inocente. imagina-se que ela tacitamente consista, ou que seja cúmplice, consistentemente ou não, de sua agressão”. A vítima passa a sofrer com o estresse e a ansiedade combinados com um sentimento de humilhação, hostilidade e perversidade.
De acordo com as pesquisas realizadas por Corrêa e Carrieri (2004), verificou-se que os assediados continuam trabalhando mesmo submetidos às condições degradantes e estão adoecendo física e/ou psicologicamente. Depois de alguns anos, as vítimas estão denunciando o assédio ao Tribunal de Justiça com a ajuda do Sindicato e continuam esperando uma decisão judicial favorável, em que o assediador seja afastado de suas funções.
3.2 Danos
Entende-se como dano o elemento essencial e indispensável para a responsabilização do agente agressor, podendo tal obrigação ser originada de ato lícito ou ilícito ou ainda de inadimplemento contratual, independente de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. Como enfatiza Cretella Júnior (apud STOCO, 2004, p. 129):
Em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas pode prescindir do evento danoso. A ilegitimidade ou irregularidade da ação, sem dano algum a terceiros, não é suficiente para empenhar responsabilidade, mas, tão-só, quando for o caso, a invalidade do ato.
Em que pesem as ideias firmadas em torno do dano eminentemente material, Reis (2003, p. 5), ao abordar a amplitude ideada pelos doutrinadores pátrios e alienígenas, ensina: “O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito de obrigação de indenizar. Assim, não se pode deixar de atentar na divisão: danos patrimoniais e danos morais, materiais ou não patrimoniais”.
E, adiante, Reis (2003, p. 6) conclui com acerto: “Quando ao dano não correspondem às características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral”.
Dano moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física - dor-sensação como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material; seja a dor moral- dor-sentimento - de causa material. (DIAS, 1979, p. 706).
De acordo com Diniz (2003, p. 223): “O dano moral vem a ser lesão de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”.
Por seu turno, Silva (1980, p. 334) acentua o dano moral como sendo “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.
Em termos de ação civil, trata-se da extensão ou do quantum do dano que fornece a dimensão da indenização. É o que preceitua o art. 944 do Código Civil, Lei nº 10.406/2002, ao destacar que “a indenização é medida pela extensão do dano”. Portanto, há que se concluir que não havendo dano, não há o que se indenizar, visto que este é o pressuposto da obrigação de indenizar.
O dano pode ser de ordem moral como de ordem patrimonial. Em relação ao dano moral, ele é traduzido por danos emergentes, àquele que efetivamente se perdeu, e em lucros cessantes, quer dizer, aquilo que deixou de se ganhar. O art. 402, do Código Civil (Lei nº 10.406/02), explicita a abrangência das perdas e danos ao dispor: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar”.
O conceito de dano traz uma concepção abrangente à luz da nossa Constituição Federal. O inciso V do art. 5º da Carta Magna assegura o direito de indenização por dano material, moral e à imagem. A nossa Lei Maior protege também a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas sob pena de indenização por dano moral ou material:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
Ao explicar o fundamento da reparação pelo dano moral, diz Pereira (1996,p. 54):
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos.
O francês Savatier (apud PEREIRA, 1996, p. 54) define dano moral como: “Qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”. Deste conceito deduz-se que a essência da reparação do dano moral é a ofensa a um direito, sem prejuízo material.
O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. (GONÇALVES, 2003, p. 548)
O dano material é indenizado em dinheiro, ao passo que o dano moral, por não haver equivalência, compensa-se com um valor convencionado, de modo aleatório. Ao estabelecer o quantum a título de compensação por dano moral, Stoco (2004, p. 1184) diz:
O julgador não pode se afastar de um princípio basilar: a vítima da ofensa deve ter por objetivo único a busca de uma compensação para um sentimento ruim e não o de obter vantagem, nem de receber um valor que jamais conseguiria com a força do seu próprio trabalho.
O elemento quantitativo não se insere no requisito do dever de reparar. Terá a obrigação de indenizar aquele que causa prejuízo em grandes proporções como aquele que causa em quantidades reduzidas. O fator quantitativo é muito relativo, visto que para uma pessoa de elevado poder econômico tem significação mínima, já para aquele que não possui recursos suficientes representa valor ponderável.
Na realidade, o que interessa é a lesão ao direito ou interesse da vítima, e não a sua extensão pecuniária. Como exemplo, cita-se a ação de perdas e danos na qual a vítima procede para evitar o prejuízo e não para obter vantagem, apesar de grandes exceções que vêm ocorrendo nos tribunais, em que aventureiros ingressam na Justiça com o fim de enriquecer indevidamente.
3.3 O desconhecimento por parte da vítima
Para alcançar seu objetivo, o assediador moral cerca-se de várias ferramentas de manipulação, como por exemplo: ofensas leves, menções depreciativas quantos às habilidades físicas e desempenho da vítima, desprezo no local de trabalho, esvaziamento de funções, rigor excessivo, imputação de tarefas irrealizáveis, inviabilização de serviços de rotina, fomento do descrédito entre os companheiros de trabalho e a vítima, além de outras.
Embora tendo a discussão sobre o assédio moral no ambiente de trabalho conquistado proporções significantes, a imensa maioria dos envolvidos da relação de trabalho ainda não conhece sua constituição e suas implicações. Mesmo com as diversas leis e projetos de lei que objetivam o combate ao assédio moral, principalmente na esfera da administração pública, o fato ainda necessita da apropriada guarida jurídica e social. Inúmeras são as vítimas do psicoterror laboral e a relação de suas intolerantes experiências. Entretanto, na busca de praticar uma melhor divulgação sobre do fenômeno, depara-se com muitas dificuldades (FIORELLI et al., 2007).
Na prática, tal ato faz parte do cotidiano de muitos trabalhadores. Passamos a relatar agora um caso real de assédio moral: uma jovem executiva efetuou o processo de assédio moral em desfavor de uma simples funcionária administrativa. No caso em questão, assediada e assediadora tinham perfis totalmente opostos. A assediadora era profissionalmente próspera, ótima condição financeira e, além disso, bastante atraente. A assediada era assalariada, vivia com dificuldades financeiras, era desprovida de beleza física e desfrutava uma vida muito modesta. No seu cotidiano laboral era sempre voluntariosa, exercendo sua função com capacidade. Nunca afrontou seus superiores ou colegas da empresa, sempre obedecendo a ordens com reverência e acatamento. De repente essa funcionária se viu paciente de um procedimento desumano, que tinha, à frente, sua chefa imediata. Ordens degradantes, alusões depreciativas, insinuações pejorativas, afastamento e imputação de tarefas inexecutáveis. Esse comportamento era repetido diariamente, repetitivamente, configurando-se o processo do assédio moral. A assediada foi barbaramente aniquilada no âmbito psicológico. Passou a apresentar sintomas de hipertensão, nervosismo, choro constante e diarreia.
Totalmente diferente de antes, uma pessoa feliz e entrosada, distanciou-se dos amigos, tinha pouca paciência com os filhos e passou a se desentender frequentemente com seu marido. A assediadora não obteve nenhum resultado pelo assédio que manejou, nem auferiu vantagem alguma ou sentimento, tampouco a conduziu a lugar algum.
De acordo com Oliveira (2002), uma investigação a fundo delinearia o perfil de um assediador. Particularmente neste caso, averiguou-se que a executiva assediadora tinha raiva da felicidade que a assediada evidenciava no tocante ao seu dia-a-dia. A cabeça corrompida da assediadora não entendia porque alguém que não usufruía de poder, conforto, dinheiro ou beleza, demonstrava tanta felicidade nas coisas simples. Por isso, a assediada acendia o ódio da sua algoz quando conversava no trabalho sobre o churrasco que fez no fim de semana, sobre uma pequena festa de aniversário de seu filho, sobre uma ida à praia, em meio a outras coisas pequenas, que fazem uma pessoa feliz.
No entendimento da assediadora, só da pra ser feliz com poder, dinheiro e beleza. Essa forma materialista de ver a vida gerou um sentimento de destruição, destinado a quem vivesse em desconformidade com seus preceitos. Por isso, a assediadora utilizou as ferramentas a sua disposição para atingir a pessoa que tanto a aborrecia e desenvolveu um processo de assédio moral que tinha como objetivos o desligamento da assediada do seu meio laboral, juntamente com a sua felicidade de viver (OLIVEIRA, 2002).
O acontecimento acima citado é um dos milhares que ocorrem no cotidiano dos ambientes de trabalho. Nesse especificamente, as causas que levaram a assediadora a adotar tal procedimento foram determinadas por sentimentos de frustração e deformação de valores morais e éticos. Outros motivos encontrados foram os seguintes: inúmeros tipos de preconceitos (religião, raça, cor, posição social, sexo, idade, entre outros); ambição exacerbada; desejo de impor e confirmar pretensa superioridade; vingança por razões diversas (por assédio sexual malsucedido, por denúncias de irregularidades, por outras questões pessoais); inveja, entre outros (OLIVEIRA, 2002).
Não vislumbramos, para os envolvidos no processo de assédio moral, qualquer que seja a motivação que fomenta e dá combustível ao mesmo, o caminho que tal instituto poderá conduzi-los. Talvez pequenas vitórias do assediador, que quase sempre, consegue debilitar e dilapidar o assediado. É uma vitória aparente e ilusória, uma vez que suas consequências excedem qualquer tipo de sentimento de satisfação por parte do assediador.
O mal-estar gerado pelo assédio moral, além de prejudicar a saúde física e mental da vítima, destina aos ambulatórios médicos e aos hospitais vários trabalhadores que, de forma direta ou indireta, serão custeados pelo sistema de saúde público, gerando aumentos relevantes no orçamento direcionado à saúde.
Tais afirmações, para aqueles que não têm um pouco de conhecimento do que é o assédio moral parecem exageradas, mas tratam da pura realidade, só conhecida por aqueles que já provaram o gosta amargo do psicoterror laboral.
3.4 Legislação
A legislação brasileira ainda não contempla, de maneira explícita, a questão do assédio moral, porém isso não tem impedido que se busque fundamentação para as ações específicas na própria Constituição Federal (BRASIL, 1988) – por exemplo, através do art. 1°, III (dignidade da pessoa humana), art. 5°, X (honra) e art. 6° (saúde mental) – ou mesmo em normas infraconstitucionais, como os art. 461 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943).
No Brasil, a sistemática do direito positivo trouxe previsão de responsabilidade civil objetiva do empregador pelos atos dos seus prepostos, independentemente e sem prejuízos da possibilidade de responsabilização direta do agente causador do dano. [...] Todavia, isto não exclui, a possibilidade de uma ação própria, ainda que regressiva, do empregado assediante/assediador, para ressarcimento dos gastos que teve pelo ato imputável a este empregado (PAMPLONA FILHO, 2006, p. 1084).
Quanto às sanções trabalhistas, estas levam à rescisão indireta do contrato de trabalho da vítima, na qual o empregado se demite, mas continua tendo direito a todas as verbas rescisórias. E também no caso de empregado que pratica assédio moral contra colega de trabalho, caracterizará dispensa por justa causa, prevista no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943, p. 769), em que se afirma constituir justa causa para rescisão de contrato pelo empregador o “ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.
Segundo Fiorelli et al. (2007, p. 17), “a aprovação de uma lei sobre o assunto poderia contribuir para sua prevenção e permitiria a coerção, responsabilizando os assediadores administrativa, civil e penalmente, uma vez que os efeitos podem ser sentidos em diversos âmbitos, sobretudo na qualidade de vida.”
Tais atitudes ajudariam a transformar o local de trabalho num ambiente mais saudável, em que a competitividade não se sobreporia aos valores éticos e morais de cada um, possibilitando, assim, a convivência pacífica e produtiva dos trabalhadores, e consequente desenvolvimento do local de trabalho como um todo.
A tipificação do assédio moral como crime seria de grande subsídio, pois as pessoas passariam a analisar melhor suas próprias condutas para evitar comportamentos que as comprometessem. Além disso, o rigor na punição dos agressores também faria diferença, pois poderia coibir a reincidência da prática de atos de assédio moral e serviria como exemplo aos que pretendem fazê-lo.
Para diferenciar quem é competente para julgar, basta verificar se a ofensa se restringiu à esfera trabalhista ou se extravasou para o plano civil (CASTELO apud SOUSA, 2002, on line).
Em função desta reflexão, a maioria dos intérpretes tem se dedicado ao tema sobre a competência da Justiça do Trabalho para determinar a reparação do dano moral trabalhista. Porém, apenas recentemente os tribunais vêm aceitando a competência da Justiça do Trabalho para o processamento da ação do dano moral trabalhista.
Em relação aos danos morais ocorridos na fase pré-contratual, alguns juristas acreditam ser da competência da Justiça Comum para julgá-la, o argumento é que ainda não se efetivou alguma relação jurídica entre as partes. Outros acreditam que a Justiça do Trabalho é capaz de julgar.
Quando há contrato escrito para o início futuro da relação de emprego e esta não começa na data apresada por oposição do empregado, que [...], desinteressou-se do empregado. [...] Se resultarem prejuízos ao empregado, que contava com o emprego e se desfez de outras obrigações em função do ajuste com o novo empregador, o empregado terá direito às reparações que serão cíveis de acordo com o princípio da indenização por danos. A competência para apreciar a questão será da justiça do trabalho em face do disposto no Art. 114, CF, ao atribuir-lhe poderes para resolver controvérsias oriundas das relações de emprego (VIDERO, 2011, on line).
Sobre a questão do prazo prescricional do direito ao dano moral, a regra geral estipula o prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Baseando-se no artigo previsto na Constituição Federal conforme segue:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]
XXIX: Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após extinção do contrato de trabalho.
Apesar de que, o crédito trabalhista é aquele que tem origem em uma relação jurídica de trabalho. A indenização decorrente do dano moral, na Justiça do Trabalho, pode ser considerada como um crédito trabalhista e deve sujeitar-se ao prazo prescricional assentado na Constituição, pois o empregado sofreu uma lesão e busca reparação pecuniária para um direito seu que foi violado durante uma relação de trabalho.
O lesado por assédio moral pode pleitear em juízo além das verbas decorrentes da resilição contratual indireta, também, ainda, a indenização por dano moral assegurada pelo inc. X do art. 5° da Lex Legum, eis que a relação de trabalho não é de suserania, é de igualdade, de respeito, de intenso respeito, cabendo frisar que a igualdade prevista no art. 5° da CF não restringe a relação de trabalho à mera relação econômica subordinada: assegura ao trabalhador o necessário respeito à dignidade humana, à cidadania, à imagem, à honradez e à auto-estima. (SALVADOR, 2011, on line)
O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de uma quantidade razoável de leis que versam sobre o assédio moral, e dentre elas existem leis municipais de grande importância que muitas vezes servem de base para que municípios que não dispõe de legislação própria, elaborem a sua.
3.5 Jurisprudências
Conforme já abordado, para o dano é exigido uma reparação, ou seja, uma indenização por tal dano. Cecchin (2006, p. 149) afirma que: “Além da garantia de emprego, quando possível identificar a doença do trabalho, há o dever de indenizar o assédio moral, inclusive materialmente”.
Para Cavalcante e Jorge Neto (2005, on line), a vítima de assédio moral (o empregado), pode e deve procurar a justiça do trabalho, exigindo a indenização pelo dano moral ocorrido, conforme as jurisprudências citadas pelo autor:
Assédio moral – Contrato de inação – Indenização por dano moral. A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassada o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade do empregado. Recurso improvido (TRT – 17ª R – RO nº 1315.2000.00.17.00-1 – Relª. Sônia das Dores Dionísa).
Dinâmica grupal – Desvirtuamento – Violação ao patrimônio moral do empregado – Assédio moral – Indenização. A dinâmica grupal na área de Recursos Humanos objetiva testar a capacidade do indivíduo, compreensão das normas do empregador e gerar a sua socialização. Entretanto, sua aplicação inconseqüente produz efeitos danosos ao equilíbrio emocional do empregado. Ao manipular tanto a emoção, como o íntimo do indivíduo, a dinâmica pode levá-lo a se sentir humilhado e menos capaz que os demais. Impor pagamentos de prendas publicamente, tais como, ‘dançar a dança da boquinha da garrafa’, àquele que não cumpre sua tarefa a tempo e modo, configura assédio moral, pois, o objetivo passa a ser o de inferiorizá-lo e torná-lo ‘diferente’ do grupo. Por isso, golpeia a sua auto-estima e fere o seu decoro e prestígio profissional. A relação de emprego cuja matriz filosófica está assentada no respeito e confiança mútua das partes contratantes, impõe ao empregador o dever de zelar pela dignidade do trabalhador. A CLT, maior fonte estatal dos direitos e deveres do empregado e empregador, impõe a obrigação de o empregador abster-se de praticar lesão à honra e boa fama do seu empregado (art. 483). Se o empregador age contrário à norma, deve responder pelo ato antijurídico que praticou, nos termos do art. 5º, X, da CF/88. (Recurso provido). II – Empresa de telefonia – Atendente – Intervalo intrajornada – Equiparação a digitador. O serviço prestado pelo operador telefônico, se equipara àquele desenhado no art. 72 da CLT, pois, é fato público e notório, que o atendente de companhia telefônica, desenvolve simultaneamente tanto o atendimento telefônico, quanto o serviço de digitação. Portanto, se o atendimento telefônico é seguido dos serviços de digitação, ou seja, um complementando o outro, as atividades realizadas se equiparam aos serviços previstos no art. 72 da CLT (TRT – 17ª R – RO n. 1294.2002.007.17.00.9 – Relª. Juíza Sônia das Dores Dionísio).
Dano moral – Empregado submetido a constrangimentos e agressão física, em decorrência de sua orientação sexual, praticados por empregados outros no ambiente de trabalho e com a ciência da gerência da empresa demandada – Imputabilidade de culpa ao empregador. Se a prova colhida nos autos revela, inequivocamente, que o autor sofrera no ambiente de trabalho discriminação, agressões verbais e mesmo físicas por sua orientação homossexual, mesmo que não pudesse o empregador impedir que parte de seus empregados desaprovassem o comportamento do reclamante e evitassem contato para com ele, não poderia permitir a materialização de comportamento discriminatório grave para com o autor, e menos ainda omitir-se diante de agressão física sofrida pelo reclamante no ambiente de trabalho; mormente se esta agressão fora presenciada por agentes de segurança do reclamado, os quais não esboçaram qualquer tentativa de coibi-la. Se o reclamante, como empregado do demandado, estando no estabelecimento do réu, sofre, por parte de seus colegas de trabalho, deboches e até chega a sofrer agressão física, e se delas tem pleno conhecimento a gerência constituída pelo empregador, este último responderá, por omissão, pelos danos morais causados ao reclamante (CCB então vigente, art. 159 c/c art. 5º, X, da CF). Sendo o empregador pessoa jurídica (e não física), por óbvio os atos de violação a direitos alheios imputáveis a ele serão necessariamente praticados, em sentido físico, pelos obreiros e dirigentes que integram seus quadros. Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido (TRT – 10ª R – 3ª T – RO n. 919/2002.005.10.00-0 – Rel. Paulo Henrique Blair – DJDF 23.5.2003 – p. 51).
O assédio moral é caracterizado pela reiteração da conduta abusiva, não se devendo confundir, é claro, com uma discussão esporádica no ambiente de trabalho.
Dessa forma, percebe-se nitidamente a preocupação dos Tribunais Trabalhistas, uma vez que a dignidade da pessoa humana é Direito Humano Fundamental, com força de cláusula pétrea, imprescritível e irrenunciável, merecendo reparação a conduta ilícita que afronta os direitos básicos dos cidadãos.
Segundo Cavalcante e Jorge Neto (2005, on line), sabe-se que o legislador não especificou na lei um valor fixo para o dano moral, cabendo, dessa forma, a postulação pleiteada ficar a critério do magistrado, que deverá fixá-la de acordo com a capacidade econômica do ofensor e a capacidade de entendimento da vítima.
Ao determinar que quem violar o direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, o Código deixa esboçados os lineamentos gerais da doutrina a aplicar. E o juiz, em seu prudente arbítrio, verificará em cada caso até onde vai a culpa do agente e quando esta desaparece para os efeitos da responsabilidade civil, confundindo-se com o caso fortuito ou a força maior. (MORAIS, 2011, on line)
Todo o dano moral lesionará, de maneira personalíssima, os seus direitos, ferindo diretamente à intimidade, a honra e a imagem, assim também como bens jurídicos tutelados constitucionalmente, e serão amparados pela Constituição Federal quando acontecidos na relação de emprego.
3.6 Combate ao assédio moral
O assédio moral, como fenômeno social bastante antigo, só tornou-se reconhecido recentemente, devido ser estudado com atenção no que diz respeito à sua distinção jurídica. É necessário que se verifique a natureza psicológica do dano causado com o assédio moral, que é provocado em função de uma conduta prolongada no tempo, e que pode resultar no surgimento de uma doença psíquico-emocional, medida tecnicamente por médico especialista na área da psicologia com capacidade de averiguar o dano e o nexo causal interligando ao meio ambiente do trabalho.
Em alguns países já existe normatização trabalhista específica para combater o assédio moral no ambiente laboral, o que não se verifica de forma ostensiva no ordenamento brasileiro.
As estatísticas nacionais e mundiais mostram a necessidade se discutir a preservação da saúde mental dos trabalhadores, um dos valores intrínsecos à dignidade da pessoa humana, princípio que fundamenta os ordenamentos democráticos modernos.
A prevenção é, com certeza, a melhor maneira de solucionar problemas, o que não é diferente em relação ao assédio moral. Seriam necessárias políticas públicas e privadas no sentido de conscientizar as pessoas sobre o tema, educando-as no sentido de coibir tais práticas e fiscalizando o convívio social nos ambientes de trabalho.
A criação de um código de ética, por exemplo, ajudaria a expor parâmetros aos indivíduos para que pudessem perceber que há como se relacionar de forma interpessoal num ambiente de trabalho sem que isso prejudique a interação profissional.
Tais atitudes ajudariam a transformar o local de trabalho num ambiente mais saudável, em que a competitividade não se sobreporia aos valores éticos e morais de cada um, possibilitando, assim, a convivência pacífica e produtiva dos trabalhadores, e consequente desenvolvimento do local de trabalho como um todo.
A tipificação do assédio moral como crime seria de grande subsídio, pois as pessoas passariam a analisar melhor suas próprias condutas para evitar comportamentos que as comprometessem. Além disso, o rigor na punição dos agressores também faria diferença, pois poderia coibir a reincidência da prática de atos de assédio moral e serviria como exemplo aos que pretendem fazê-lo.
Conclui-se que a indenização por dano moral não tem caráter de restituir ao lesado o status quo antes da ofensa, ou seja, de equivalência, como no dano patrimonial, visto a impossibilidade de recompor por não ser um bem material, algo palpável e de fácil valoração.
A indenização por dano moral, via de regra, é pecuniária com o objetivo de minimizar sentimentos negativos de magoa, tristeza e angustia, pois tal valor indenizatório possibilita ao ofendido algum prazer que poderia de certa maneira atenuar o sofrimento do ofendido.
Na legislação brasileira não há critérios absolutamente objetivos para a fixação do quantum debeatur em matéria de dano moral, ficando ao arbítrio do juiz.
Tasca (1998, p. 193), assim escreve: “assim, a fixação do montante ressarcitório é atribuição do juiz, que necessita traduzir em dinheiro danos que por sua própria natureza, não são suscetíveis de apreciação pecuniária”.
Diniz (2003, p. 79), nesse sentido, escreve:
Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em quantum da indenização devida que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência [...] grande é o papel do Magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou a compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos.
Tasca (1998) comenta sobre o poder dos magistrados em estabelecer o quantum, afirmando que os mesmo tem ampla liberdade para apreciar e quantificar o dano moral.
Quanto à competência para o julgamento do dano moral, esta já é pacífica na doutrina e jurisprudência, sendo da Justiça do Trabalho o encargo para apreciar o dano moral causado ao trabalhador em virtude da relação de trabalho. O art. 114, inciso VI da Constituição Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, assegura à Justiça do Trabalho a competência para o julgamento das ações de indenização por dano moral ou patrimonial que forem oriundas da relação trabalhista (BARROS, 2005).
O assédio moral não se presume, ou seja, a vítima deve comprovar que sofreu problemas físicos e/ou psicológicos decorrentes dos atos de assédio praticados pelo assediador, diferentemente do dano moral, que pode ser presumido por meio do ato sofrido pela vítima.
Tasca (1998) escreve sobre os critérios gerais que compreendem o raciocínio do juiz na fixação do quantum.
Assim, o mesmo divide estes critérios na gravidade objetiva do dano e nas condições pessoais das partes. Neste ultimo critério ele ainda subdivide em personalidade das partes; intensidade da culpa; posição social das partes; condições econômicas das partes.
Sobre a gravidade objetiva do dano, Tasca (1998, p. 199) escreve:
O juiz deve apreciar, antes de tudo, a gravidade da ofensa ao bem imaterial atingido, em especial as circunstancias objetivas que envolveram o caso, como, por exemplo, o tempo que durou para desaparecer os efeitos da lesão, as eventuais seqüelas deixadas, bem assim o local e o momento histórico em que ocorreram.
Quanto às condições pessoais citadas por Tasca (1998, p. 205), chama-se a atenção quanto ao aspecto econômico das partes, afirmando o citado doutrinador que o valor da indenização deve variar conforme a capacidade econômica do ofensor, vejamos:
[...] quando o ofensor for economicamente abastado, é necessário que seja levado em consideração com mais acuidade, o caráter sancionatório e punitivo da reparação por danos extrapatrimoniais, fixando-se um valor condizente com sua potencialidade econômica.
Já no que diz respeito ao aspecto da personalidade das partes, destaca-se o que Tasca (1998, p. 200) escreve da personalidade da vítima, mencionando que:
Ainda no que à vitima, é necessário perscrutar sobre sua sensibilidade para os mais diversos aspectos imateriais de seu ser, sensibilidade que pode variar de acordo com sua constituição fisiológica ou psíquica, ou até mesmo de acordo com a profissão que desenvolve.
A intensidade da culpa, outro elemento mencionado por Tasca (1998, p. 202), que aduz sobre o critério:
[...] valoriza o elemento subjetivo e volutivo do autor da ofensa, que influencia na fixação do quantum, notadamente se o dano extrapatrimonial é causado intencionalmente, ou seja, com vontade livre e consciente (dolo) de atingir bens imateriais da vitima.
Importa aqui mencionar que a forma de indenização pecuniária, que é a mais utilizada quando se trata de pessoas jurídicas, não é a única que o magistrado pode utilizar.
Dependendo dos objetivos visados pelo autor da demanda, com a formulação de pedido genérico, é possível a determinação de medidas sansionadoras diversas da pecuniária.
Bittar (1999, p. 231) cita em sua obra alguns exemplos:
[...] conforme a natureza da demanda e a repercussão dos fatos, formas várias de reparação, algumas expressamente contempladas em lei, outras implícitas no ordenamento jurídico positivo, como dentre outras: a realização de certa ação, como a de retratação que, acolhida, pode satisfazer o interesse lesado (arts. 29 e 30); o desmentido, ou retificação de notícia injuriosa nos mesmos termos, a divulgação imediata de resposta; a republicação de material com a indicação do nome do autor (art. 126); a contrapropaganda, em casos de publicidade enganosa ou abusiva (art. 60); a publicação gratuita de sentença condenatória (art. 68), ou sob expensas do infrator (art. 78); a divulgação de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos ou de serviços (art. 44).
Como visto a sentença condenatória pecuniária estabelecida contra o autor do ato ilícito, não é a única forma de se buscar a aplicação de sansão, porém sendo hoje a mais utilizada nos casos de danos morais.
De acordo com Fiorelli et al. (2007, p. 16) ainda afirma que: “Diante de tantos prejuízos à saúde e à moral do empregado, o direito deve oferecer sua tutela, para coibir a exploração. Assim, se o ato perpetrado contra os trabalhadores for considerado ilícito, é necessária a sua reparação”.
Segundo Cassito et al. (apud GLINA; GARBIN, 2005), primeiramente precisariam ser identificados os fatores organizacionais que favorecem o assédio. A efetividade de qualquer prevenção ao assédio baseia-se na participação e cooperação de todas as partes envolvidas (profissionais de saúde, dirigentes, gerentes, profissionais de Recursos Humanos, comunidade legal, sindicatos e trabalhadores).
O dano moral da pessoa jurídica, só poderia ser aceito, ainda tratando da corrente negativista, quanto à possibilidade, se as consequências do ato atingir-se indiretamente o patrimônio dela.
Enfim, para aqueles que defendem a impossibilidade do dano moral da pessoa jurídica, não resta dúvida de que este tipo de dano é exclusivo dos seres humanos que possuem sentimento.
Mas em outro norte, tem autores que defendem a figuração da pessoa jurídica no polo ativo de uma ação de dano moral, embasando seu posicionamento no fato da mesma ter um nome a zelar, uma reputação que deve ser protegida, pois o abalo a estes fatores podem refletir na vida econômica da instituição (pessoa jurídica).
De acordo com Glina e Garbin (2005), a prevenção primária envolve o treinamento e informação dos gerentes e staff. Os trabalhadores deveriam ser informados sobre o assédio. Os gerentes deveriam ser treinados em resolução de conflitos. Campanhas de conscientização poderiam ser implementadas. Além disso, uma política contra o assédio deveria ser desenvolvida.
Conforme Yamada (apud GLINA; GARBIN, 2005), a legislação deveria endereçar os seguintes aspectos: encorajar medidas preventivas para reduzir a ocorrência de assédio moral no trabalho; proteger os trabalhadores que denunciam o assédio e providenciar incentivos para os empregadores que respondem com presteza, justiça e efetividade; fornecer alívio apropriado para os alvos de assédio severo, incluindo a compensação de danos e, quando aplicável, a reintegração no mesmo cargo; punir o assédio e os empregadores que permitem o abuso.
Como o dano moral é algo que não possui valor definido, sendo que o ordenamento jurídico não estabelece critérios para reparação, na grande maioria dos casos esta reparação se dá de forma pecuniária.
Ressalta-se aqui que a função da indenização tem o caráter, como demonstrado pela maioria dos doutrinadores, de minimizar o sofrimento da vítima e ao mesmo tempo desestimular o causador do dano a cometer novamente o mesmo ato.
Nota-se que, na maioria das vezes, as indenizações são feitas em dinheiro, principalmente quando falamos de pessoa jurídica, quantia esta arbitrada pelo magistrado.