3 CONCLUSÃO
É notório que a finalidade trazida pelo Decreto Federal nº 8.538/15 era a de regulamentar a Lei Complementar nº123/06, principalmente os artigos que tratam das aquisições públicas, no entanto, o que se observa é que o legislador fez uma confusão acerca do DIREITO DE PREFERÊNCIA (arts. 44 e 45) e MARGEM DE PREFERÊNCIA (arts. 47 e 48).
O DIREITO DE PREFERÊNCIA, é um benefício legal, concedido ao final do certame, aos licitantes enquadrados como MPEs, a título de empate ficto, permitindo que possam cobrir a melhor proposta, caso esta seja pertencente à outras empresas, de médio ou grande porte, condição sine qua non para que possa ser declarado vencedor.
Já a MARGEM DE PREFERÊNCIA permite que empresas sediadas local ou regionalmente, possam ter prioridade nas contratações públicas, visando o desenvolvimento local ou regional sustentável, desde que demonstrada vantajosidade para a Administração Pública.
A colisão trazida entre o parágrafo 1° do artigo 44 da LC n° 123/06 e o parágrafo 1° do artigo 5° do Decreto n° 8.538/15 é uma demonstração de entendimento desajustado da promoção do desenvolvimento sustentável local ou regional. A edição do Decreto ocasionou a decadência da Margem de Preferência na esfera federal, passando a vantagem competitiva a ser interpretada como simples Direito de Preferência para as MPEs sediadas local ou regional, com percentual único (10%), já que, de igual modo, seria obrigado a cobrir a proposta até então melhor classificada, com lance de arremate obrigatório.
Poderíamos ainda, interpretar da seguinte forma, as MPEs sediadas local e regionalmente tinham um super benefício, já que, além dos benefícios sobre as empresas de médio e grande porte, elas ainda tinham vantagem sobre as demais MPEs; super benefício este que deixará de haver sob a redação atual.
Diante do exposto, concluímos que uma revisão redacional se faz necessária de modo a alinhar os entendimentos, mantendo a vantagem sustentável inicialmente proposta, onde sugerimos reedição pontual do decreto com o intuito de manter a coesão interpretativa com a lei complementar, observando, desta forma, a hierarquia das leis.
Compete-nos alertar ainda aos estados e municípios cujos decretos foram naquele inspirados, que devem proceder a mesma revisão, assim como àqueles que ainda irão produzi-lo, que observem tal cuidado. Outrossim, consoante o parágrafo único do artigo 47 da LC nº 123/06, às compras públicas aplicam-se a legislação federal apenas se não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à MPEs, tratando-se de regras mínimas a serem observadas, possibilitando a existência de benefícios superiores, mas não inferiores, objetivando o desenvolvimento sustentável.
4 REFERÊNCIAS
AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência.1 ed. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm> Acesso em: 23/11/2017.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm> Acesso em: 23/11/2017.
BRASIL. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 out. 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12349.htm> Acesso em: 03/01/2018.
BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º jul. 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm> Acesso em 23/11/2017.
BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm> Acesso em 23/11/2017.
BRASIL. Decreto Federal nº 7.746, de 06 de outubro de 2012. Regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública - CISAP. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06 jun. 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/decreto/d7746.htm> Acesso em 03/01/2018.
BRASIL. Decreto Federal nº 8.538, de 06 de outubro de 2015. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8538.htm> Acesso em 23/11/2017.
CENTRO DE REFERÊNCIA EM NOMES GEOGRÁFICOS. Desenvolvido pelo IBGE. Disponível em: <http://www.ngb.ibge.gov.br/Default.aspx?pagina=divisao>. Acesso em 03/01/2018.
CRUZ, Jamil Manasfi; OLIVEIRA, Simone Zanotello de. Novidades nas licitações com ME e EPP (LC Nº 147/2014). Jus Navigandi,Teresina, ano 19, n. 4180, 11 dez 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31060/consideracoes-sobre-as-licitacoes-em-face-das-alteracoes-do-estatuto-nacional-da-microempresa-e-empresa-de-pequeno-porte-lei-complementar-n-123-2006-provenientes-da-lei-complementar-n-147-2014>. Acesso em 04/01/2018
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 8. ed. Bahia: Juspodivm, 2017.
SANTANA, Jair Eduardo. Novo estatuto da ME e EPP. Lei Complementar n˚147 de 7 de agosto de 2014. Essencialidades e Orientações. 1.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
NIEBUHR, Joel Menezes, Pregão presencial e eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Fórum,2014
Notas
[1]Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos/coordenação Jessé Torres Pereira Junior. São Paulo: Editora NDJ, 2016.
[1]NIEBUHR, Joel Menezes, Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Fórum,2011.
[2]CRUZ, Jamil Manasfi; OLIVEIRA, Simone Zanotello de. Novidades nas licitações com ME e EPP (LC Nº 147/2014). Jus Navigandi,Teresina, ano 19, n. 4180, 11 dez 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31060/consideracoes-sobre-as-licitacoes-em-face-das-alteracoes-do-estatuto-nacional-da-microempresa-e-empresa-de-pequeno-porte-lei-complementar-n-123-2006-provenientes-da-lei-complementar-n-147-2014>. Acesso em 03/01/2018.