RESUMO: O presente artigo tem por objetivo tratar sobre um tema que ainda não tem um instrumento normativo que o proteja: o casamento homoafetivo no direito brasileiro. Este tema tão polêmico é um fato social, já que o tratamento desigual pelo ordenamento jurídico é nítido, uma vez que as decisões tomadas a respeito de tal casamento são embasadas em pequenas alterações de leis e jurisprudências. A união entre pessoas do mesmo sexo necessita de uma solução jurídica, uma vez o tratamento desigual vai contra os princípios basilares do Estado Brasileiro, uma vez que esses novos arranjos familiares necessitam ter seus direitos fundamentais assegurados, direitos que são regulados pelo princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Inclusive, o Judiciário vem agindo e decidindo casos concretos, os quais são submetidos à sua avaliação, e demonstram a necessidade da regulação de tais direitos, pois são assim, com a garantia jurídica de seus direitos que os casais homossexuais deixarão de ser vítimas de uma sociedade preconceituosa e excluídos do amparo jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVES: Direito; Homossexualidade; Família; Dignidade; Igualdade; Casamento; Preconceito.
ABSTRACT: The present work aims to address a topic that does not yet have a normative instrument to protect it: homoaffective marriage in Brazilian law. This controversial issue is a social fact, since the unequal treatment of the legal system is clear, since the decisions made regarding such a marriage are based on small changes of laws and jurisprudence. Same-sex marriage requires a legal solution, since unequal treatment goes against the basic principles of the Brazilian State, since these new family arrangements need to have their fundamental rights ensured, rights that are regulated by the principle of the dignity of the human person and equality. In addition, the Judiciary has been acting and deciding on concrete cases, which are subject to its evaluation, and demonstrate the necessity of the regulation of such rights, since, with the legal guarantee of their rights, homosexual couples will no longer be victims of society and excluded from judicial protection.
KEYWORDS: Law; Homosexuality; Family; Dignity; Equality; Marriage; Preconception.
Introdução
A escolha de tal tema se deu pela a importância e relevância do mesmo no atual cenário nacional, tal assunto tem sido motivo de discussões e polêmicas, visto que existe uma lacuna no ordenamento jurídico, mas há também uma evolução no contexto histórico social, de onde vem surgindo novos direitos. O tema em questão possui grande amplitude, já que está intimamente ligado com vários ramos do Direito, trazendo avanços na jurisprudência dentro do nosso ordenamento pátrio.
Segundo a Resolução nº 175 do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de maio de 2013, que, “Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. ” Tal resolução trouxe avanços na seara do Direito Brasileiro, visto que foi um marco na luta por direitos igualitários entre pessoas do mesmo sexo.
Mesmo com tanto preconceito é visível que os direitos que os homossexuais vêm adquirindo são reais e reflexos do desejo por uma sociedade mais justa e igualitária. É interessante ressaltar que o Judiciário Brasileiro está vindo de encontro com esse desejo de igualdade, indo contra os setores conservadores da sociedade, garantindo assim uma série de direitos aos casais homoafetivos, unidos pelo afeto e com desejo de constituir família, impondo assim, efeito erga omnes às suas decisões, buscando a igualdade material e indo de encontro com o princípio da dignidade da pessoa humana.
A diversidade gênero não é mais requisito essencial para a constituição do casamento, apesar de que na atual legislação existir referência expressa às denominações de “homem e mulher” (art. 226, § 3º, CF/88 e art.1.514, Código Civil de 2002.). Esse requisito não pode mais ser aceito, visto que o intuito é de buscar uma sociedade igualitária, onde o ser humano é tratado como portador de direitos.
Em virtude do tema escolhido a metodologia de pesquisa é mais ampla, utilizando-se da pesquisa qualitativa, elaborando reflexões acerca do objeto de estudo a partir das fontes jurídicas e em autores consagrados na doutrina. Também é bibliográfica, sendo feita a análise de livros, monografias e artigos científicos; por fim é documental, pois foi feita a verificação de projeto de Lei, que visa regulamentar o tema, jurisprudências e acórdãos.
O objetivo do presente artigo foi demonstrar a possibilidade da existência de casamento entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que a doutrina pátria leva em consideração o afeto como elemento fundamental e justificador das relações públicas, contínuas e duradouras com o intuito de constituir família, não deixando margem para a exclusão de qualquer relacionamento que tenha esses atributos de conceito de família.
Para melhor entendimento do tema foi explicado a atual projeto de lei que prevê a regulamentação de tal instituto e sobre os efeitos jurídicos que virão após a regulamentação do casamento homoafetivo.
Por fim, o último tópico explana sobre o uso do ordenamento jurídico para combater os preconceitos ao casamento homoafetivo, demonstrando o quanto a sociedade brasileira discrimina aqueles que não seguem o que é considerado normal.
Casamento homoafetivo
3. Conceito de homossexualidade
A homossexualidade é definida como a preferência sexual de uma pessoa pela outra do mesmo sexo.
No ensinamento de Cunha e Moreira o termo homossexual:
“[...], deriva – se do grego e do latim, que vulgarmente refere – se a relações sexuais, sob qual forma entre pessoas do mesmo sexo (homo = mesmo). A palavra foi empregada pela primeira vez em 1869, por uma médica húngara, Karoly Maria Benket, a qual escreveu uma carta ao Ministério da Justiça da Alemanha no Norte tem defesas dos homossexuais que estavam sendo perseguidos por questões políticas. ” (CUNHA, 1999, p.25)
Tal assunto vem sendo discutido há muito tempo por diversos profissionais da área de saúde, sendo que em um primeiro momento a busca era saber o que os homossexuais tinham de diferente dos heterossexuais; porém com o passar do tempo e após vários estudos estes profissionais entenderam que a homossexualidade se difere da heterossexualidade apenas no que tange à parte de relacionamento.
“Durante anos a Medicina pesquisou o sistema nervoso central, os hormônios, o funcionamento do aparelho genital, e nada encontrou de diferente entre homo e heterossexual. Tentou mudar o comportamento humano tido como desviante usando os mais diversos métodos, mas todos os resultados foram nulos. Abandonada a ideia de ver a homossexualidade como doença, a mesma passou a ser encarada como uma forma de ser diferente da maioria, que se diferencia apenas no relacionamento amoroso e sexual. ” (Dias, 2000. p.35)
Dessa forma, pode se conceituar a homossexualidade como uma atração entre indivíduos do mesmo sexo, podendo ser praticado entre homens ou mulheres. Também é importante ressaltar que não há que se falar que a pessoa é homossexual por causa da criação ou de fatores genéticos.
A homossexualidade não pode ser vista como uma doença, e também não há que colocar a culpa em ninguém por uma pessoa ser homossexual, já que para definição da sexualidade são levados em conta quatro elementos: o sexo biológico, a identidade psicológica, o papel social e a preferência afetiva.
Sendo assim, do ponto de vista da psicanalise, a homossexualidade não é mais considerada uma doença.
“É necessário destacar que os psiquiatras revisores da CID concluíram que a homossexualidade não é doença. Contudo, o sofrimento dos homossexuais, quando a causa é seu comportamento sexual, deve ser considerado como decorrência da discriminação e repressão social. Em decorrência disso, pode – se afirmar que todos os homossexuais são saudáveis sob o ponto de vista psíquico e físico. ” (CUNHA, Graciela Leães Álvares 1999, p.25)
Por fim, para não se delongar demais no conceito de homossexualidade é indispensável que haja o reconhecimento dos direitos das pessoas homossexuais, pois quando há ausência de lei reguladora não pode haver ausência de direito, uma vez que todos têm direito a tutela jurídica.
E, a título de informação, atualmente no Brasil, uma das grandes defensoras da união homoafetiva é Maria Berenice Dias, desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e vice-presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família.
3.1. União homoafetiva à luz dos princípios constitucionais
Maria Berenice Dias (2010, p.58) ensina que os princípios constitucionais “devem ter conteúdo de validade universal. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios”.
Da mesma forma, e seguindo a mesma linha de pensamento, vem a explicação de Celso Antônio Bandeira de Melo:
violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...] (MELLO, 1980, p.44)
Em virtude isso, a não obediência a qualquer um dos princípios constitucionais ofende a todos os comandos normativos, uma vez que eles dispõem de primazia diante da lei e são a primeira regra a ser usada nos processos hermenêuticos.
Quando se fala em união homoafetiva sob à luz dos princípios constitucionais, o primeiro a ser invocado é o princípio da igualdade, o qual define que todos somos iguais perante a lei, e o mesmo está disposto no preâmbulo da Constituição de 1988.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]
Outro princípio que merece atenção e que, inclusive, tem força normativa é o da dignidade da pessoa humana que está disposto no artigo 1º, III, sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – [...]
III - a dignidade da pessoa humana;
IV – [...];
(grifos nossos)
O princípio da dignidade da pessoa humana é base de qualquer Estado Democrático de Direito.
Para Daniel Sarmento:
tal princípio representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. [...] O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. (SARMENTO, 2000, p. 60 e 61)
Entretanto, quando se fala em direitos LGBT, tal princípio é sempre violando, uma vez que uma grande parte da população não leva em conta que os homossexuais são portadores dos mesmos direitos que qualquer pessoa.
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas e causando sofrimento a muitos seres humanos. (DIAS, 2000, p.17)
O artigo 3º, incisos I e IV, dispõem serem objetivos da República (BRASIL. Presidência da República, 1988) “construir uma sociedade livre, justa e solidaria” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Compreende – se assim, que o legislador assegurou direitos a todos independentemente da opção sexual, dessa forma, as pessoas homossexuais devem ter os seus direitos assegurados pelo legislador.
Outro princípio de extrema importância é o da liberdade, que é um dos mais importantes no âmbito do direito de família, pois está presente no Código Civil ao proibir a interferência de qualquer pessoa ou do Estado na constituição familiar (artigo 1.513) e no livre planejamento familiar (artigo 1565).
Por este princípio a entidade familiar tem liberdade diante do Estado e da sociedade, além de que cada membro tem sua liberdade também dentro da família. Essa liberdade está na forma de poder decidir sobre a constituição, manutenção e extinção da entidade familiar.
O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. (LÔBO, 2011, p.70)
Os princípios da liberdade e da igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, fazendo parte dos princípios de primeira geração, garantindo assim o respeito à dignidade da pessoa humana.
Não obstante a falta de legislação específica entre pessoas do mesmo sexo é vai contra ao que está disposto na Constituinte, demonstrando assim que o Estado não está preservando os direitos de todos os cidadãos.
Contudo, entre a solene promessa constitucional e a crueza dos fatos medeia um abismo. Em que pese a generosidade do nosso projeto constitucional, o Brasil continua sendo um dos países mais desiguais de todo o mundo, e esta desigualdade possui um indisfarçável componente étnico-racial. Sem embargo, ao invés de simplesmente lamentarmos a falta de efetividade do texto magno, cumpre, nestas como em outras questões, empregar a Constituição como instrumento de luta em prol da emancipação efetiva dos negros. A Carta de 88 não é panaceia para o problema racial brasileiro, mas contém, sim, potencialidades transformadoras que ainda não foram plenamente mobilizadas. (SARMENTO, 2006, p.142)
Por fim, e observando o que dispõe o §4 do art. 5, da CR/88, o disposto na Constituição ao que se vincula aos direitos e garantias fundamentais deve ter eficácia plena, independentemente de lei ordinária que regulamente sua aplicabilidade imediata.
Parece, então, que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art.1, III – regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art.5, X), da não discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art.3, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art.5, caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher. (LENZA,2010, p.951)
Pelo ensinamento de Pedro Lenza, vemos que o Estado deve garantir os direitos dados aos casais heterossexuais na mesma proporção aos homossexuais, tratando de forma igualitárias ambas as formas de formação de família.
3.2. A possibilidade da existência de uniões homoafetivas no ordenamento jurídico brasileiro
As uniões entre pessoas do mesmo sexo são objeto de preconceito e discriminação por grande parte da sociedade, a qual está acostumada com aquilo que é fixo, que não muda; dessa forma, cada vez mais os casais homoafetivos sofrem toda a sorte de discriminação e preconceitos.
Entretanto as uniões entre homossexuais estão ganhando espaço na jurisprudência pátria através de decisões favoráveis acerca do tema pelo Judiciário.
Para Maria Berenice Dias (p.85) “ ninguém pode realizar – se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual. Albergando a liberdade da livre orientação sexual.
Em relação a sexualidade de cada indivíduo, Maria Berenice Dias a classifica como um direito de primeira geração, mesmo grupo da liberdade e da igualdade, sendo um direito inalienável e imprescritível.
Já a orientação sexual está inserida na segunda geração, pois a mesma necessita de proteção do Estado em decorrência da discriminação e preconceito por parte da sociedade.
E, o direito a sexualidade entraria na terceira geração, já que decorre da natureza humana.
Sendo assim, para que a Constituição de 1988 reconheça que as uniões homoafetivas são laços afetivos, estes devem ser solucionados pelo Direito de Família.
[...] em verdade, configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito, mas deve ser cuidada pelos conceitos científicos do Direito. Sob pena de o Direito falhar como Ciência e, o que é pior, como Justiça. (DIAS, p.87)
Infelizmente o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal ampara somente as famílias fundadas no casamento, na união estável e nas formadas por qualquer um dos genitores com seus filhos, ou seja, o legislador dificulta no texto constitucional a formação de família por casais homoafetivos, e vai contra os princípios que regem a Carta Magna.
“Não assegurar qualquer garantia e nem outorgar quaisquer direitos às uniões homoeróticas infringe o princípio da igualdade e revela a discriminação sexual. A omissão configura violação aos direitos humanos, pois afronta o direito de livre exercício da sexualidade, liberdade fundamental do ser humano que não admite restrições de quaisquer ordens. ” (DIAS,2000, p.77)
A Constituição Federal de 1998 no caput do artigo 5º veda qualquer tipo de discriminação e também tem – se a vedação do artigo 3º, IV, da Constituinte que proíbe que haja qualquer tipo de preconceito em relação a cor, credo, classe social, sexo e idade.
“A relação homossexual não merece julgamento. É um fato da vida privada do cidadão, não é boa nem ruim, é como os demais relacionamentos. A questão primordial, sob o ponto de vista ético é que tratando – se de um fato da vida, e tendo relevância social, é de suma importância que o legislador tenha preocupação em regulamentar essa parceria civil registrada. A Constituição não veda este tipo de relacionamento amoroso – sexual, e sim abomina qualquer tipo de discriminação. ” (CUNHA, 1999, p.95)
Na contemporaneidade as uniões homoafetivas são realidade uma realidade social, não podendo o Estado e o Direito deixarem a mesma desamparada, devendo assim buscarem em conjunto a legalização da mesma; posto que condenar a homossexualidade tem o mesmo efeito de ser preconceituoso com uma pessoa que tenha qualquer tipo de deficiência física ou mental.
[...] as pessoas do mesmo sexo possam ter uma vida em comum, cumprindo espontaneamente os deveres de coabitação e de assistência mútua, um convívio estável caracterizado pelo mútuo respeito e no amor, e com objetivo de constituir um lar, formam uma união de convivência atípica, que embora não possa ser conjugal, gera direitos e obrigações e não deve permanecer à margem da lei e marcada pelo estigma do preconceito e nem considerada como estranha e inusitada à sociedade. ” (OLIVEIRA, 1997, p. 321)
Inclusive é descabido equiparar as uniões homoafetivas à união estável heterossexual, já que os parâmetros para tal equiparação são dispensáveis, uma vez que as uniões homoafetivas são implicitamente protegidas pela Constituição Federal.
Não há que se falar em diferença entre relações homoafetivas e heteroafetivas, ambas têm o mesmo intento que é a busca da felicidade com o livre arbítrio na escolha do parceiro e posterior formação de família.
“Ambas são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo identidade de propósitos, qual seja, a concretização do ideal de felicidade de cada um. A lacuna legal é de ser colmatada por meio da legislação que regulamenta os relacionamentos interpessoais com idênticas características, isto é, com os institutos que regulam as relações familiares, sem que se tenha por afrontada a norma constitucional que tutela as relações das pessoas de sexos opostos. ” (DIAS, 2000, p.86)
As uniões de pessoas do mesmo sexo precisam urgentemente de amparo jurídico, já que desta vida em comum decorrem efeitos jurídicos; e, mais uma vez há que se frisar que a falta de legislação não faz com que tais uniões sejam desconhecidas visto que elas têm amparo constitucional.
Mesmo tendo o amparo constitucional as uniões homoafetivas não detém o respeito necessário, já que a falta de amparo legal (lei) faz com que sejam frequentemente trazidas ao Judiciário questões decorrentes de tais uniões.
Sobre o reconhecimento da união homoafetiva pelo Judiciário Brasileiro nos mostra Marta Suplicy:
“A criação deste instituto legal é plenamente compatível com o nosso ordenamento jurídico, tanto que no que se refere a seus aspectos formais quanto de conteúdo. É instituto que guarda perfeita harmonia com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil – de construir uma sociedade livre, justa, solidária e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. ” (SUPLICY, 1998, p.22)
Compreende – se então, depois de tudo citado acima, que há sim possibilidade de amparo legal no ordenamento pátrio acerca das uniões entre pessoas do mesmo sexo, pois só assim é que as injustiças a eles serão reparadas.
3.3. Proposta atual de lei
Pode – se dizer que a falta de regulamentação do assunto tratado neste trabalho é consequência da sociedade conservadora brasileira, que não aceita a mudança de valores e costumes culturais.
Sobre a falta de amparo destas relações, Maria Berenice Dias tece o seguinte comentário:
“O repúdio social de que são alvo as uniões homossexuais inibiram o legislador constituinte de enlaçá-las no conceito de entidade familiar. Ainda que afrontando o princípio da igualdade e olvidando a proibição de discriminação que ele mesmo consagra como norma fundamental, a Constituição da República Federativa do Brasil pressupôs, no § 3º do seu artigo 226, a diversidade de sexos para a configuração da união estável. ” (DIAS, 2000, p.121)
Sob essa ótica, nada impede que questões decorrentes das uniões homoafetivas cheguem até o Judiciário.
“A circunstância de inexistir legislação que contemple os direitos emergentes das relações homossexuais não tem impedido que algumas questões sejam trazidas ao Judiciário. A dificuldade de se reconhecer a existência de um vínculo afetivo como fundamento das pretensões deduzidas em juízo tem levado a concessão de restritos direitos e ao deferimento de bem poucos benefícios, e isso em um aspecto muito limitado. ” (DIAS, 2000, p.129)
A partir do momento que estas questões são levadas ao Judiciário, cabe ao magistrado analisar o caso concreto e se basear por princípios e regras do Direito, já que não há como deixar as pessoas homossexuais em amparo legal.
Um dos primeiros projetos de lei apresentado é de autoria de Marta Suplicy, a qual na época era deputada federal e apresentou o Projeto de Lei nº 1.151/95 que tinha por objetivo regular a união civil entre pessoas do mesmo sexo; entretanto tal proposta foi rejeitada sob a alegação de que havia falhas que poderiam abarrotar o Judiciário.
Ainda assim, segundo Maria Berenice Dias:
“A finalidade do projeto é chancelar a vontade manifestada por duas pessoas do mesmo sexo, independente da existência de vínculo afetivo ou homossexual entre elas. Busca autorizar a elaboração de um contrato escrito, passível de ser registrado em livro próprio no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais (artigos 2º e 8º) ” (DIAS, 2000, p.123)
Pode – se dizer que o objetivo de tal PL era tirar os casais homossexuais da marginalidade da sociedade, passando a ser reconhecido por ela como detentores de direitos e obtendo também o seu reconhecimento pelo Estado.
No ano de 2011, já como senadora, Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei 612/2011 que visa alterar o Código Civil para reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo e conversão da mesma em casamento, pelo PL a redação dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação:
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
“Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento formulado dos companheiros ao oficial do Registro Civil, no qual declarem que não têm impedimentos para casar e indiquem o regime de bens que passam a adotar, dispensada a celebração ” (grifos nossos)
A justificativa da Senadora para tal PL é que a Constituição Federal eleva a cidadania e a dignidade da pessoa humana à condição de fundamentos norteadores do Estado Democrático de Direito, que no artigo 3º estabelece a promoção do bem de todos sem nenhuma forma de discriminação e que no caput do artigo 5º fica consolidado o princípio da igualdade; e que cabe ao Estado Brasileiro reconhecer o papel alcançado pelas uniões homoafetivas na dinâmica das relações sociais.
A Senadora demonstrou também que nos últimos anos o Poder Judiciário, o Fisco e o INSS vêm aplicando os mesmos direitos que os casais heterossexuais tem aos casais homossexuais, garantindo assim o exercício da cidadania por quem quer que o pretenda, sem levar em conta a orientação sexual.
Segundo a Senadora a presente PL pode não trazer maiores novidades em relação ao assunto, já que existe jurisprudências acerca do tema, citando a ADI 4277 E ADPF 132 que reconheceram a união contínua, duradoura e pública entre pessoas do mesmo sexo.
A última tramitação da referida PL foi em 08 de março de 2017, o qual foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) por 17 votos a favor e uma abstenção.
Tal aprovação veio trazer segurança jurídica para os homossexuais, pois autoriza a conversão da união estável em casamento; insta salientar que alguns juízes já permitem tal conversão; entretanto há a recusa por parte de alguns magistrados alegando que não há previsão legal expressa para a conversão.
3.4. Efeitos jurídicos que surgirão após a legalização do casamento homoafetivo
É preciso considerar que após o momento em que houver a legalização da união homoafetiva a mesma gerará consequências jurídicas, principalmente no Direito de Família.
Abaixo será feito uma pequena análise a respeito dos temas que terão maior repercussão:
3.4.1. Alimentos
O artigo 1.724 do Código Civil prevê que “Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. ”
Dessa forma, a partir do momento em que haver a regularização do tema poderá ser aplicado por analogia o previsto neste artigo. Deste modo, com o fim da relação conjugal um dos companheiros, se for o caso, deverá pagar pensão alimentícia ao outro; levando em consideração o binômio necessidade e possibilidade.
3.4.2. Partilha de bens
Como já ocorre na adoção, a partilha dos bens também acompanhará o ordenamento jurídico para os casais que vivam em união estável, ou seja, seguirá o previsto no artigo 1.725 do Código Civil.
3.4.3. Direitos sucessórios
Já em relação aos direitos sucessórios, será aplicado o disposto no artigo 1.790 do Código Civil, que prediz:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe- á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
De modo adverso este artigo não trata de forma igualitária os companheiros, já que os bens protegidos são os adquiridos de forma onerosa durante a união; mas na falta de uma legislação específica esse artigo pode ser tido como uma proteção.
Entretanto, o artigo usado como referência para os casos de direito sucessório foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que a partir disso será aplicado nas sucessões as mesmas regras da comunhão parcial de bens.
3.4.4.Direitos previdenciários
No que tange aos direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo o entendimento já está pacificado, já que o companheiro tem direito a concessão dos direitos previdenciários. Inclusive há uma portaria do INSS que garante direitos previdenciários aos casais homoafetivos.
3.5. O uso do ordenamento jurídico como forma de combater preconceitos ao casamento homoafetivo
A única forma de combater o preconceito relativo ao casamento homoafetivo é dando segurança jurídica ao ato, já que, a ideia de tal instituto estar regulado por Lei pode diminuir as ofensas que tais casais sofrem.
É necessário que as pessoas entendam que a homossexualidade é um fato na sociedade, o que ocorre desde os primórdios da humanidade; ela não pode ser definida como uma doença, como crime ou como pecado. A homossexualidade necessita da mesma segurança jurídica dada as relações heterossexuais, recebendo assim proteção jurídica de acordo com o que pressupõe a Constituição Federal de 1988 e os princípios que regem o Direito de Família.
Nas palavras de Willian Naphy (2006, p.283) “a homossexualidade (a atração e os atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo) tem sido uma componente da vida humana. Nesse sentido, não pode ser considerada antinatural ou anormal. ” Da mesma forma nos explica Nobert Reck:
em todas as épocas e em todas as culturas houve mulheres e homens que sentiram atração por pessoas do próprio sexo. Dentro desta visão geral, é perfeitamente possível falar-se de uma constante na história da humanidade.” (RECK, Nobert., 2008, p.13)
É interessante reiterar que as relações entre pessoas do mesmo sexo não podem continuar sendo menosprezadas pelo direito e pelo Legislativo, dessa forma, o Judiciário tem sido chamado a se posicionar acerca de tais uniões; entretanto, é inaceitável a postura conservadora de boa parte dos julgadores.
Contudo, alguns julgadores estão deixando de lado os seus pré-conceitos e estão dando orientações jurisprudenciais favoráveis aos casais homossexuais, como é o caso da decisão REsp nº 820.475 do STJ, a qual foi uma das primeiras decisões favoráveis a declarar a união homoafetiva, alegando que não havia nenhum dispositivo legal que vedava ao juiz aceitar o pedido formulado.
A ausência de lei não significa inexistência de direito. Tal omissão não quer dizer que são relações que não merecem a tutela jurídica. (...). Vencer o preconceito é uma luta árdua, que vem sendo travada diuturnamente, e que, aos poucos, de batalha em batalha, tem se mostrado exitosa numa guerra desumana. (DIAS, 2007, p.183)
Não existe nenhum tipo de vedação no ordenamento jurídico brasileiro sobre o casamento homoafetivo, inclusive a Carta Magna brasileira veda qualquer tipo de preconceito/ discriminação; contudo, o que existe é uma proibição implícita acerca de tal casamento, motivada por pessoas que não aceitam a diversidade sexual e que acham que o casamento deve existir somente entre homens e mulheres.
Pode – se dizer que pela Constituição Federal de 1988 as uniões homoafetivas ganharam status jurídicos de família, da mesma forma que ocorre com as uniões heteroafetivas. Inclusive, tal entendimento é defendido pela doutrina moderna que aceita o afeto como definidor da estrutura familiar.
O atual Código Civil não dispõe sobe qualquer tipo de impedimento entre o casamento de pessoas do mesmo sexo, o que ocorre é uma lacuna legislativa, dessa forma, observa – se que o casamento civil protege as relações amorosas que tenham como fundamento o amor familiar, dessa forma, o intuito do casamento homoafetivo é o mesmo; a união de duas pessoas que desejam formar uma família baseado no amor e na ajuda mútua.
Ou seja, considerando que a isonomia veda a discriminação arbitrária; considerando que é arbitrária a concessão de menos direitos às uniões homoafetivas do que às heteroafetivas; considerando que a interpretação extensiva e a analogia decorrem da isonomia; então é plenamente possível o casamento civil homoafetivo pela interpretação extensiva ou pela analogia, tendo em vista que as uniões homoafetivas formam famílias e que a família contemporânea é formada pelo amor que vise uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura. (VECCHIATII, 2008, p.278)
Diante de todo o exposto faz – se necessário entender que o casamento não é uma dádiva divinal e nem destinado somente a uniões entre homens e mulheres; é um direito dos homossexuais o reconhecimento do casamento deles frente ao ordenamento jurídico brasileiro. O preconceito não pode ser usado como um argumento jurídico para coibir tal tipo de relacionamento, já que a prática dele é vedada por lei.
A atual sociedade brasileira é considerada uma das mais homofobicas, sendo assim o casamento homoafetivo não representará apenas a conquista da igualdade jurídica e social por gays e lésbicas, mas sim será um instrumento normativo que irá regular as relações amorosas homoafetivas, garantindo assim todos os direitos decorrentes do matrimônio.
Por fim, é mister salientar que o direito não deve ser apenas um mero instrumento de estabilização, mas sim um meio de transformar a sociedade em um meio menos preconceituoso com a edição de novas leis.