1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa esclarecer os fundamentos da tutela penal do meio ambiente e tenta responder por que o meio ambiente deve ser tutelado pelo direito penal.
O trabalho está dividido em quatro capítulos. Inicia-se demonstrando e diferenciando os interesses difusos, coletivos e homogêneos individuais e demonstrando a correta classificação do bem jurídico objeto do trabalho. Em seu segundo capítulo são tratados alguns princípios gerais de direito ambiental de observância obrigatória pelo legislador e pelos operadores do direito. Em um terceiro momento, alguns princípios do direito penal são explicitados e é feita uma breve análise de sua aplicação no âmbito do direito ambiental. Por fim, é abordado o tema Direito Penal Ambiental, demonstrando a necessidade de uma tutela penal para o meio ambiente e tratando de alguns aspectos polêmicos que envolvem esta área de estudo.
Desta forma, utilizando-se de pesquisa jurisprudencial e bibliográfica (doutrinária), busca-se demonstrar por que deve o direito ambiental ser tutelado penalmente, abordando-se ainda algumas questões divergentes na doutrina.
2 INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E O BEM JURÍDICO AMBIENTAL
2.1 DIREITOS OU INTERESSES
A legislação, ao se referir ao objeto da tutela do processo coletivo, menciona tanto “direitos” quanto “interesses” coletivos. Exemplo a ser mencionado encontra-se no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a conceituação de difuso, coletivo e individual homogêneo. O dispositivo faz expressa menção a interesse e direitos. Também o art. 21 da lei de Ação Civil Pública refere-se a direitos e interesses, quando prevê que a legislação consumerista se aplica de forma subsidiária no que diz respeito ao tema. A Constituição Federal, em seu art. 129, III, prevê como função institucional do Ministério Público a instauração de inquérito civil e ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Há ainda dispositivos que ora tratam de interesses, ora tratam de direitos. É o caso do art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, que coloca que regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados “a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (art. 1º, III) e, ademais, “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo” (art. 1º, IV). Assim também são as decisões do Superior Tribunal de Justiça, que a cada momento faz referência ao tema de uma maneira, como se sinônimos fossem (REsp 823.063/PR, AgRg no Ag 1.249.559/RJ).
Sendo assim, por um critério didático é de se mencionar se há ou não diferença dos termos utilizados e qual seria a aplicação prática desta distinção. Na doutrina há três correntes que tratam do tema. (a) Há os que entendem tratar-se de termos sinônimos, como Kazuo Watanabe e Rizzato Nunes; (b) aqueles que defendem a utilização do termo “interesse” (MAZZILLI, 2014, p. 62) e (c) aqueles que entendem como correta a utilização do termo “direito” (DIDIER JR., 2009, p. 92-93).
Diante da explanação acima, salienta-se que a corrente mais acertada é a que prefere a utilização do termo “interesse”, tendo em vista que trata-se de um termo mais abrangente, como ensina Mazzilli (2014, p. 62):
Interesse é o gênero; direito subjetivo é apenas o interesse protegido pelo ordenamento jurídico. Considerando que nem toda pretensão à tutela judicial é procedente, temos que o que está em jogo nas ações civis públicas ou coletivas é a tutela de interesses, nem sempre direitos.
No entanto, na prática não há razão na diferenciação, uma vez que no Brasil a jurisdição é una e indivisível e, portanto, tutela tanto o interesse legítimo como o direito subjetivo, mesmo que efetivamente existam diferenças entre eles. Mesmo porque não existe um “interesse” difuso, coletivo e individual homogêneo que não possa ser tratado como direito subjetivo. (NEVES, 2014, p. 596).
2.2 INTERESSES DIFUSOS
O art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor conceitua direitos ou interesses difusos como sendo transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
São, por assim dizer, transindividuais, indivisíveis, de titularidade indeterminada e ligadas por circunstâncias de fato.
No que diz respeito à nomenclatura, Abelha (2004, p. 43-44) prefere denominá-los plurindividuais, pois pressupõe a transcendência do individual.
Neste viés, direito transindividual, também chamado de metaindividual ou supraindividual, nos dizeres de Teori Albino Zavacki (ZAVASCKI, 2006)
é direito que não pertence à administração pública e nem a indivíduos particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas , a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo.
Do conceito apresentado se extraem os seguintes elementos: (a) a indivisibilidade de seu objeto; (b) a situação de fato em comum; (c) a indeterminabilidade de seus titulares.
Quanto à indivisibilidade de seu objeto Cléber Masson (et al, 2015, p. 21) explica que
a ameaça ou lesão ao direito de um de seus titulares configura igual ofensa ao direito de todos os demais titulares, e o afastamento da ameaça ou a reparação do dano causado a um dos seus titulares beneficia igualmente e a um só tempo todos os demais titulares.
Em outras palavras, os prejuízos causados com a lesão a um determinado direito são indivisíveis. Tome-se como exemplo a emissão de poluentes no meio ambiente por uma indústria, fato que prejudica o meio ambiente, do qual toda a coletividade é titular. Afinal, nos termos do art. 225, caput da Constituição Federal todos são titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ressalta-se ainda que a indivisibilidade do objeto confere à coisa julgada em ações coletivas sobre direitos difusos efeitos erga omnes, o que significa que a sentença que julgar tais direitos terá efeito para além das partes do processo, beneficiando a todos, mesmo que não tenham participado como partes da lide.
Com relação a situação de fato em comum importante relatar que todos os titulares do direito o são exatamente por estarem numa determinada situação fática homogênea. Assim, o liame entre os titulares é fático, não jurídico. Aproveitando o exemplo já citado, a emissão de poluentes na atmosfera é um fato que lesa o direito ao meio ambiente. E toda a coletividade está ligada por esta situação de fato.
Ademais, a circunstância de fato a qual se alude, para Celso Bastos seria a “descoincidência” do interesse difuso com o interesse de uma determinada pessoa abrangendo na verdade “toda uma categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum” (BASTOS, 1981). A indeterminabilidade de seus titulares quer dizer que não há como determinar os titulares do direito lesado. Citando o mesmo exemplo da poluição atmosférica, não há como determinar quem são os lesados, tendo em vista que o meio ambiente é direito de todos, conforme disposto na própria Constituição Federal.
Trata-se, portanto, de um conceito residual, aplicando-se a todo direito que não seja de titularidade de um indivíduo. Assim, o titular do direito difuso é a coletividade, representada por sujeitos indeterminados e indetermináveis. O titular do direito difuso não é uma só pessoa. E sim uma coletividade, não havendo como determinar individualmente.
2.3 INTERESSES COLETIVOS
No que tange aos interesses coletivos o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, II estabelece que são “transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Apresenta os seguintes elementos: (a) indivisibilidade do objeto; (b) relação jurídica base em comum; (c) determinabilidade dos titulares.
Note-se, portanto, que o interesse coletivo diferencia-se do difuso no que diz respeito a relação que liga os titulares do direito e quanto à determinação de seu objeto.
Acerca da relação jurídica base da qual depende a existência do direito coletivo ela pode se dar de duas maneiras: entre os próprios sujeitos que compõem o grupo, classe ou categoria, ou desses sujeitos com um sujeito comum que viole ou ameace de violação o direito da comunidade. De acordo com a melhor doutrina
cabe salientar que essa relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligação com a ‘parte contrária. No primeiro caso temos os advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (ou qualquer associação de profissionais); no segundo, os contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao órgão de classe, configurando-se como classe de pessoas (advogados); os segundos ligados ao ente estatal responsável pela tributação, configurando-se como grupo de pessoas (contribuintes). (DIDIER JR, 2009, p.75)
Neste ponto, há que se esclarecer que de uma observação mais pormenorizada do dispositivo do art. 81, parágrafo único, II do CDC (“de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ‘ou’ com a parte contrária por uma relação jurídica básica”), a lei se refere a conjunção ou, significando alternativa. É de se analisar se por conta da alternatividade sugerida um dos elementos apresentados (entre si ou com a parte contrária) seria requisito indispensável em toda e qualquer espécie de direito coletivo.
Diante disto a doutrina possui entendimentos divergentes. Para Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 60), o que distingue o direito coletivo é a organização, ou seja, para a configuração do direito coletivo seria necessário o mínimo de organização entre seus membros. Quer-se dizer que a existência do prévio vínculo entre seus titulares é a característica essencial para a caracterização do direito coletivo.
Não obstante, Watanabe (2005, p. 805) e Abelha (2004, p. 41) divergem, afirmando que para a existência de um direito coletivo basta a simples existência de um vínculo jurídico entre seus titulares e a parte contrária.
Entretanto, não se pretende aqui adotar um dos entendimentos acima. A interpretação mais acertada seria mais ampla, no sentido de que o interesse coletivo é aquele que pressupõe a presença ou de relação jurídica base entre os titulares, ou dos titulares com a parte contrária, não devendo prevalecer uma espécie de relação jurídica sobra a outra. A bem da verdade, entende-se que esta foi a finalidade perseguida pelo legislador.
Ato contínuo, quanto a determinabilidade de seus titulares fica fácil sua identificação, pois serão todos aqueles que fizerem parte da relação jurídica em comum, diferentemente do que ocorre no interesse difuso, caso em que seus titulares são indeterminados ou indetermináveis.
2.4. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Os interesses individuais homogêneos são conceituados também pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, III, como sendo os decorrentes de origem comum. São direitos subjetivos individuais com um traço de identidade, de homogeneidade, na sua origem.
Apresenta como elementos a (a) divisibilidade do objeto; (b) origem comum; (c) determinabilidade de seus titulares, a seguir expostas.
No que diz respeito ao seu objeto, ele é divisível. Isto porque a lesão sofrida por cada titular pode ser reparada na proporção da respectiva ofensa, o que permite ao lesado a optar pelo ressarcimento de seu prejuízo via ação individual. Cléber Masson exemplifica bem a questão:
Para ilustrar, imaginemos um mesmo contexto, sob dois diferentes enfoques. No primeiro, consideremos uma indústria que libera poluentes na atmosfera, degradando a qualidade do ar. O desequilíbrio ambiental resultante desta conduta não pode ser individualizado em relação aos titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente correto. (...) Suponhamos, agora abordando um outro aspecto do mesmo contexto, que determinados cidadãos que vivam perto daquela indústria poluidora em virtude dos gases tóxicos por ela emitidos, venham a desenvolver uma doença pulmonar incapacitante para o trabalho. Decerto que o prejuízo material e moral sofrido por cada um desses lesados em razão da doença oriunda da poluição poderá ser aferido individualmente, e sua reparação poderá ser buscada em Juízo, na proporção do dano sofrido por cada um. (MASSON, et al, 2015, p. 28-29)
Quanto a origem comum a que se refere a lei, salienta-se que o dispositivo legal não deixa claro se essa origem em comum consiste em homogeneidade de relações jurídicas ou de circunstâncias de fato. Diante da omissão do legislador, Mazzilli (2014, p. 56) afirma que são “normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato”.
Não obstante, Watanabe (WATANABE, 2005, p. 806) coloca que a origem comum pode ser de fato ou de direito e que a expressão não significa necessariamente uma unidade factual e temporal. Assegura, ainda, que o dano sofrido por vários consumidores em um largo espaço de tempo e em várias regiões têm como causa fatos com homogeneidade tal que os tornam a “origem comum” de todos eles.
Por fim, ressalte-se que além dos requisitos trazidos pela legislação a doutrina e jurisprudências pátrias têm exigido como quarto requisito que seja recomendável o tratamento conjunto dos direitos ou interesses individuais em razão da utilidade coletiva dessa tutela (MASSON, 2015, p. 30).
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em seus julgamentos, só tem admitido ações coletivas em prol de direitos individuais quando haja vantagem (utilidade) em relação à tutela individual, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA INICIAL E CARÊNCIA DE AÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para configuração de legitimidade ativa e de interesse processual de associação para a propositura de ação civil pública em defesa de consumidores, faz-se necessário que a inicial da lide demonstre ter por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Não é cabível o ajuizamento de ação coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, o que importa carência de ação. 2. Nas ações em que se pretende a defesa de direitos individuais homogêneos, não obstante os sujeitos possam ser determináveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidação de sentença ou na execução), não se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indícios de que a situação a ser tutelada é pertinente a um número razoável de consumidores. O promovente da ação civil pública deve demonstrar que diversos sujeitos, e não apenas um ou dois, estão sendo possivelmente lesados pelo fato de "origem comum", sob pena de não ficar caracterizada a homogeneidade do interesse individual a ser protegido. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ , Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/02/2012, T4 - QUARTA TURMA)
2.5. O BEM AMBIENTAL COMO INTERESSE DIFUSO
Neste momento, já realizadas as considerações iniciais acerca de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, passa-se a análise do bem ambiental como interesse difuso.
Primeiramente cumpre ressaltar o que seria bem, que na visão de Silvio Venosa (VENOSA, 2003, p.314) é tudo que pode proporcionar utilidade aos homens. Afirma ainda o autor que “bem é uma utilidade, quer econômica, quer não econômica”. Importante ainda demonstrar que bem e coisa não se confundem, sendo que bem é tudo que corresponde a nossos desejos, em uma visão não jurídica.
Ultrapassada a distinção, passa-se a tratar do bem ambiental, não antes de citar que a Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo inteiro ao meio ambiente, a iniciar pelo seu art. 225, caput, senão vejamos:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
O dispositivo alhures trata do meio ambiente como de uso comum do povo e assegura que todos, sem exceção, têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Da leitura do dispositivo Édis Milaré (2000) conclui que o bem ambiental possui a natureza de direito público subjetivo, ou seja, exigível e exercitável em face do próprio Estado, que também tem a missão de protegê-lo.
Não obstante o ponto de vista do eminente jurista, a doutrina diverge na classificação de bem ambiental, de forma que José Afonso da Silva (1995) o define como bem de interesse público, que, por suas palavras existem “elementos físicos do meio ambiente que também não são suscetíveis de apropriação privada, como o ar, a água, que são, já por si, bens de uso comum do povo” e portanto, “não são bens públicos nem particulares”, são afinal “bens de interesse público, dotados de um regime jurídico especial, enquanto essenciais à sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a um fim de interesse coletivo”.
Ainda, Celso Antônio Pacheco Fiorillo (1995), ao se reportar à natureza jurídica dos bens ambientais destaca que
todo e qualquer bem essencial à sadia qualidade de vida humana e de uso comum do povo tem características de bem ambiental [...] sendo um bem de uso comum do povo a que todos têm direito assume feição de direito transindividual, tendo como titulares pessoas ligadas tão-somente por circunstâncias de fato.
Diante da divergência doutrinária, com a devida vênia, a posição que o presente trabalho adota é corroborada por Celso Antônio Pacheco Fiorillo (1995), segundo o qual os bens ambientais possuem natureza jurídica de direitos difusos, prevalecendo o conceito trazido pela própria Lei consumerista. Assim, o art. 81, parágrafo primeiro, I do Código de Defesa do Consumidor direitos ou interesses difusos, para efeito da presente legislação são aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz respeito a um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Para o cientista François Jacob[1], pesquisador do Instituto Pasteur e prêmio Nobel de Medicina em 1965, para haver a possibilidade de vida
é preciso que algumas moléculas se organizem e comecem a se reproduzir. Nas formas de vida atuais, a duplicação das células e a transmissão das características genéticas de uma espécie para outra se dão através do DNA. Ele funciona como um código em que estão todas as instruções que permitem a continuidade da vida. É o DNA que diz, por exemplo, se determinado ser vivo deve ter rabo e orelhas ou se terá asas, bico e penas. O problema é que o DNA não pode reproduzir-se sem um adequado suprimento de proteínas. E para haver proteínas é preciso que antes exista vida. Então, como poderia surgir vida sem proteína, ou vice-versa? É aquela velha história do ovo e da galinha: quem veio primeiro, o DNA ou a proteína? (...) a solução é tentar entender as origens da vida fora dos parâmetros pelos quais a conhecemos atualmente. No começo, em vez de DNA, teríamos estruturas mais simples, como o RNA. Ele tem os dois atributos de que precisamos: sabemos que pode copiar a si mesmo e substituir o papel das proteínas como catalisador nessas reações. Chegou-se, portanto, à conclusão de que antes do mundo do DNA havia o mundo do RNA. Mas para nós, especialistas, mesmo o RNA é demasiadamente complicado. Precisamos de algo anterior ao mundo do RNA, uma espécie e reação mineral, algum tipo de cristal ou argila, que poderia de certa forma manter a memória da reação. É em torno disso que a discussão está girando hoje”.
Desta feita, os bens ambientais tutelados pela Constituição Federal, muito embora a visão antropocentrista adotada por parte da doutrina, não se resumem àqueles direcionados para a vida humana. Deve-se ter em conta uma visão mais ecocêntrica, de modo que o bem ambiental tutelado abarque toda e qualquer forma de vida. Portanto, pode-se afirmar que “todo e qualquer bem essencial à sadia qualidade da vida humana e de uso comum do povo tem característica de bem ambiental” (FIORILLO, 1995).