INTRODUÇÃO
No dia 16 de outubro de 2017, foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria nº 1.129/2017 do Ministério do Trabalho e Previdência Social1, que trazia novas definições para o trabalho escravo contemporâneo, especialmente no que dizia respeito a conceitos como trabalho forçado, jornada exaustiva e condições análogas a de escravo.
Amplamente divulgada, tal portaria foi alvo de severas críticas por grande parte da comunidade em geral – as críticas não provinham tão somente da opinião pública, mas destacavam-se também argumentos desfavoráveis levantados por jornalistas, doutrinadores, juristas, dentre outros.
Isto porque a referida legislação tocou em pontos sensíveis na caracterização do trabalho escravo moderno, fazendo com que as definições por ela trazidas efetivamente não se coadunassem com o que se via na prática, ou seja, as normas que estavam redefinindo conceitos para o trabalho escravo contemporâneo distanciavam-se da realidade brasileira.
As restrições conceituais trazidas por tal legislação, ao invés de corroborarem com o combate da referida prática nefasta, atuariam em sentido diametralmente oposto a este, tornando ainda mais dificultosas as hipóteses de enquadramento de trabalhos forçados na atualidade.
Diante de tal constatação, o debate alcançou amplitude tal que o tema chegou a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Isto porque o partido político brasileiro Rede Sustentabilidade ajuizou ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)2 com pedido liminar pela suspensão da eficácia da mencionada portaria.
Destarte, o STF demonstrou estar em consonância com a realidade brasileira ao suspender os efeitos da nova legislação, através de decisão de relatoria da Ministra Rosa Weber. A correição do entendimento esposado pela Corte Superior foi, de maneira geral, bem recebida pela maior parte da sociedade tupiniquim. Não poderia ser diferente, tendo em vista que a situação da escravidão moderna no Brasil demandava uma legislação mais protetiva, e não uma portaria que viesse a engessar ainda mais o combate à prática.
Polêmicas à parte, no dia 29 de dezembro de 2017 foi novamente publicada no Diário Oficial da União uma nova legislação que tratava da conceituação do trabalho escravo contemporâneo: a Portaria nº 1.293/20173. Deste modo, far-se-á, a partir de agora, um apanhado geral sobre as normas dispostas em tal portaria, analisando-as comparativamente com os dispositivos legais trazidos pela portaria cuja eficácia foi suspensa.
Desde já, é preciso que fique claro que o presente artigo não tem o condão de concluir se a nova portaria é ou não o instrumento mais apropriado para erradicar o trabalho escravo como um todo, nem sequer se fará um juízo de valor acerca da nova legislação. O presente trabalho tem o viés de tão somente examinar ambas as portarias anteriormente referidas, analisando se os pontos criticados na Portaria nº 1.129/2017 foram, agora, superados a partir da publicação da Portaria nº 1.293/2017 e, caso tenham sido, analisar os pontos positivos advindos de tal superação.
EXAME DOS DISPOSITIVOS CONSTANTES NA PORTARIA Nº 1.129/2017 EM COMPARAÇÃO COM AS NORMAS PREVISTAS PELA PORTARIA Nº 1.293/2017
A Portaria nº 1.129/2017 demonstrava evidente descompasso entre as normas por ela previstas e a realidade do trabalho escravo contemporâneo no Brasil. Isto porque diversas de suas conceituações apresentavam restrição na possibilidade de enquadramento, como trabalho escravo, de comportamentos encontrados na prática.
Conforme já esposado em trabalho anterior4, a publicação de tal portaria faria com que a efetiva possibilidade de erradicação do trabalho escravo em solo brasileiro fosse dizimada, tendo em vista a dificuldade imposta através dela aos Auditores Fiscais para conseguirem, de fato, fazer com que uma situação por eles flagrada fosse considerada como trabalho escravo.
Isto porque haviam sido trazidas conceituações que não se coadunavam com a realidade, ou seja, as novas definições de institutos tais como trabalhos forçados, jornadas exaustivas, condições degradantes, dentre outros, fariam com que os trabalhadores continuassem sendo explorados pelos empregadores sem que tal comportamento patronal fosse tido como uma prática escravista. Fechavam-se os olhos, desta maneira, para situações como o desemprego e a necessidade de prover a própria subsistência, que faziam com que diversos trabalhadores tivessem de se submeter a condições análogas às de escravo por exclusiva falta de opção.
Destarte, o que se pretende a partir de agora é realizar um rápido apanhado dos conceitos estabelecidos pela legislação cuja eficácia fora suspensa e compará-los às novas disposições trazidas pela Portaria nº 1.293/2017 para que se possa chegar a conclusão no sentido de a nova legislação ter ou não ter representado uma resposta positiva aos anseios dos críticos da Portaria nº 1.129/2017.
1. Das diferenças de conceitos existentes entre a Portaria nº 1.129/2017 e a Portaria nº 1.293/2017 no que tange à caracterização do trabalho escravo
Através de seu artigo 1º, II e III5, c/c o art. 3º, IV, a e b6, a Portaria nº 1.129/2017 passou a dificultar que fossem caracterizados dois importantes requisitos para a constatação do trabalho escravo moderno: as jornadas exaustivas e o tratamento degradante.
Isto porque tais normas passaram a exigir que, para que tais requisitos restassem configurados, não bastaria tão somente que o trabalho exercido se desenvolvesse em condições precárias, mas seria cogente que fosse constatada também a observância de vigilância por meio de coação ostensiva, impedindo fisicamente a livre movimentação do trabalhador, e o isolamento geográfico.
Trocando em miúdos, a legislação exigia que restasse configurado o isolamento físico dos trabalhadores, não dando qualquer importância a outros fatores que inquestionavelmente condicionam o trabalho escravo moderno como, por exemplo, ainda que não configurado o isolamento geográfico sob vigilância ostensiva, a existência de constrangimentos econômicos que fazem com que o trabalhador fique impossibilitado de se desvencilhar do vínculo que possui com o empregador, ou mesmo o ferimento de sua dignidade humana ao ter de trabalhar sob condições degradantes.
A nova legislação, entretanto, parece se coadunar mais estritamente com as exigências atuais.
A primeira novidade aparece logo no artigo 1º, IV7, da Portaria nº 1.293/2017. A nova legislação já se mostra preocupada com uma das formas mais comuns de caracterização do trabalho escravo na modernidade, que é a “servidão por dívidas”, muito comum em locais mais isolados nos quais os trabalhadores possuem menores opções de transporte e menor variedade de escolha por onde comprar mantimentos.
Através de tal modalidade de trabalho, o empregador coage o trabalhador para que assuma dívidas cujos valores não poderão ser suportados por este último quando do recebimento do salário. Desta forma, o trabalhador encontra-se sempre “em débito” perante o seu patrão, não encontrando forma de encerrar o liame laboral sem que a dívida seja paga e, sobretudo, não encontrando maneira de quitar tal dívida.
Neste sentido, a Portaria nº 1.293/2017 assevera enfaticamente que uma das formas de escravidão moderna se dá quando há a restrição de locomoção do trabalhador por conta de dívida contraída com o empregador ou preposto, seja tal dívida contraída no ato da contratação ou durante o contrato de trabalho. O dispositivo é enfático ao informar que tal restrição pode ocorrer por qualquer meio – ou seja, não há a exigência de restrição física do trabalhador para que a “servidão por dívida” reste configurada.
O artigo 2º8, em seu inciso IV, ainda define mais detalhadamente a ideia de restrição em razão de dívida, deixando claro que tal limitação ao direito fundamental de ir e vir do trabalhador, ou mesmo de extinguir o vínculo laboral, se dá não apenas em razão de débito imputado por empregador ou preposto, mas amplia este conceito ao considerar também os casos em que o obreiro é induzido a endividar-se perante terceiros.
Vê-se claramente a intenção do legislador ao redigir tal portaria: percebendo as críticas feitas sobre a limitação do combate à prática escravista através da Portaria nº 1.153/2017, a nova legislação apresenta diversos pequenos detalhes que, em maior ou menor grau, demonstram a percepção das exigências sociais para uma ampliação na tentativa da erradicação de tal prática nefasta.
Em consonância com este entendimento, voltando ao artigo 1º, em seu inciso V9, nota-se a manutenção do esforço para a dita ampliação do combate à prática escravista quando o dispositivo estabelece que o trabalho forçado também resta configurado a partir do momento em que o trabalhador é impedido de deixar o local de prestação de serviços por conta do cerceamento do uso de qualquer meio de transporte, da manutenção de vigilância ostensiva ou de apoderamento de documentos ou objetos pessoais do trabalhador.
Adiante, o já mencionado artigo 2º da Portaria nº 1.293/2017 serve como um parâmetro delineador de toda a conceituação necessária para o enquadramento do trabalho escravo contemporâneo, tendo em vista que traz para a legislação elementos da realidade fática para que se possa, então, caracterizar a prática dos trabalhos forçados de uma maneira muito mais genérica do que era feito através da Portaria nº 1.153/2017.
Tal ideia fica bastante evidente quando se observam pontualmente as diferenças existentes entre a conceituação estabelecida por cada portaria, em especial no que diz respeito pelo próprio artigo recém mencionado. Veja-se, pois.
Pela legislação anterior o trabalho forçado era visto tão somente como o labor exercido sem o consentimento do trabalhador, lhe retirando a possibilidade de expressar sua vontade – as altas taxas de desemprego que assolam o país eram solenemente ignoradas, de tal forma que não havia qualquer preocupação com o trabalhador que era obrigado a aceitar o trabalho em condições degradantes com o único propósito de se agarrar a uma chance mínima de prover o sustento próprio e de sua família, ou seja, ignorava-se o trabalhador que consentia com o labor em condições degradantes não por vontade, mas por falta de opção.
Agora, a nova legislação estabelece uma conceituação absolutamente diferente, no sentido de que o trabalho forçado é aquele para o qual o trabalhador não se ofereceu ou não deseje nele permanecer espontaneamente, sendo dele exigido o serviço através de ameaças de sanções físicas ou psicológicas10.
A ampliação da definição é percebida principalmente quando se nota que sequer é necessária a efetiva violência física ou psicológica, bastando que reste constada a ameaça de sanção capaz de coagir o trabalhador. Ademais, contrariamente à exigência anterior de efetiva falta de consentimento do trabalhador, agora se exige simplesmente a sua não espontaneidade para continuar executando o serviço – em outras palavras, por mais que o trabalhador tenha consentido com a execução das tarefas sob condições degradantes por falta de opção, a falta de espontaneidade para a permanência serve como um dos fundamentos de caracterização dos trabalhos forçados.
As jornadas exaustivas, já mencionadas no início deste tópico, ganham, com o inciso II do artigo 2º da Portaria nº 1.293/201711, um ar de muito maior amplidão do que se tinha com a legislação anterior, visto que há agora uma intrínseca correlação de sua caracterização com a violação de direitos fundamentais do trabalhador, em especial aqueles atinentes à sua saúde, segurança, descanso e convívio familiar e social. Anteriormente, era necessário que houvesse a contrariedade da vontade do trabalhador (não se preocupando novamente com aqueles que se submetem a tais condições por falta de opção) e a efetiva restrição de ir e vir e o exercício do labor fora dos ditames legais aplicáveis a sua categoria – as implicações eram mais objetivas, sendo que não havia, portanto, qualquer preocupação com o bem estar, a saúde e a segurança do trabalhador.
Outro ponto de destaque se dá quando há um maior detalhamento, também, sobre a configuração das já mencionadas condições degradantes. A Portaria nº 1.153/2017 exigia a existência de atos comissivos violadores de direitos fundamentais que desencadeassem a efetiva restrição da liberdade de ir e vir do trabalhador. Neste caso outra vez a legislação não se mostrava preocupada com os trabalhadores que, por mais que tivessem ao seu alcance a possibilidade de ir e vir, eram obrigados a submeter-se a condições desumanas com o único intuito de não perder o que, possivelmente, era sua única fonte de renda.
A Portaria nº 1.293/2017, por sua vez, não mais vincula a ideia de condição degradante com a de restrição da liberdade do trabalhador, o que de fato, como visto, era um visível contra-senso. A conceituação torna-se, agora, muito mais genérica, na medida em que sua caracterização se dá através da expressão “qualquer forma de negação da dignidade humana pela violação de direito fundamental do trabalhador” – repita-se, “qualquer forma”, expressão que mostra não um afunilamento das hipóteses de configuração, mas, longe disso, a possibilidade inclusive de que diversas outras situações não previsíveis atualmente, face à rápida modernização das relações humanas que ocorre no cotidiano, subsumam-se à norma quando de sua ocorrência12.
Neste mesmo diapasão de ampliação dos conceitos, o artigo 2º da Portaria nº 1.293/2017 ainda estabelece parâmetros norteadores para a configuração do cerceamento do uso de transporte, da vigilância ostensiva e do apoderamento de documentos pessoais13. Em todos estes casos há certa preocupação do legislador de, claro, definir o instituto, mas acima disso a preocupação de não limitar as possibilidades de configuração, trazendo conceitos bastante abertos a novos enquadramentos também através de expressões como “qualquer forma” e “toda forma”.
Como dito, a utilização de tais expressões, além de tentar abranger o máximo de situações percebidas atualmente, ainda tem o condão de dar longevidade à legislação, deixando-a aberta a hipóteses futuras de configuração sequer imagináveis atualmente, com vistas a fazer com que as normas acompanhem – pelo menos parece ser esta a intenção – o intenso desenvolvimento das relações interpessoais, cuja complexidade está, desde muito, em franco crescimento.
2. A autonomia para atuação dos órgãos fiscalizadores
Outra ferrenha crítica feita à Portaria nº 1.129/2017 se dava no sentido da limitação da liberdade de atuação dos órgãos fiscalizadores. Isto porque, através do art. 4º, § 3º, I14, havia a expressa exigência de que o ato fiscalizatório fosse acompanhado por autoridade policial. Destarte, deveria ser lavrado boletim de ocorrência que passava a ser documento imprescindível para que o processo fosse recebido e, posteriormente, julgado pelo órgão competente.
Vê-se claramente que havia certa limitação do poder de atuação do Ministério do Trabalho ao realizar a fiscalização, uma vez que o órgão já não poderia dispor de completa autonomia para realizar atividade de sua competência.
A Portaria nº 1.293/2017, em contrapartida, enfrenta a situação de forma um pouco diversa.
Em seu artigo 7º, parágrafo único15, a nova legislação prevê que a presença de autoridades policiais ainda é imprescindível para que a fiscalização possa ocorrer. No entanto, parece agora que o sistema legal preocupa-se mais em garantir a finalidade do ato fiscalizador, assegurando que cumpra seu objetivo, do que efetivamente em engessar a atuação dos fiscalizadores.
Diz-se isto, pois, a presença da autoridade policial, em que pese continue sendo exigida, tem vistas de afiançar a segurança daqueles que fiscalizarão os locais de trabalho. Em um primeiro momento pode-se pensar que a exigência da presença policial mantém o grau de engessamento do ato.
Todavia, em uma análise comparativa, antes se tinha a obrigatoriedade inclusive de lavratura de boletim de ocorrência pela autoridade policial que acompanhava o ato, sendo mais uma formalidade para que o processo pudesse ser recebido pelo órgão julgador – neste caso, diante da falta do documento, havia inclusive a real possibilidade de o resultado da fiscalização reduzir-se a zero, caso o processo não viesse a ser aceito e não mais pudesse ser corretamente instruído; agora, no entanto, tal documento já não é mais exigido, além do fato de a autoridade policial não mais estar presente para dar azo a esta formalidade processual, mas sim para, em tese, garantir, materialmente, a concretização da fiscalização a ser realizada pelos responsáveis com segurança.
Soma-se a isto o discurso adotado pelo artigo 6º da Portaria nº 1.293/201716, já que assevera que o combate à prática escravista deve ser prioritário nos planejamentos e ações, de tal sorte que tanto a Administração Central do Ministério do Trabalho quanto as Superintendências Regionais do Trabalho tem o dever de prover todos os recursos necessários para que a Inspeção do Trabalho possa efetivar, na prática, a fiscalização.
Apesar de, como dito, este ser um discurso adotado pela legislação, tendo em vista que se trata de uma determinação cujo resultado prático ainda é impossível de ser previsto, vale ressaltar que este é mais um ponto em que a nova portaria destoa da antiga, uma vez que mostra a nítida preocupação com a existência de trabalho escravo e ao menos a intenção de dar suporte aos atos que visem a sua erradicação.
3. A divulgação da chamada “lista suja”
De forma absolutamente simplificada, o termo “lista suja” é utilizado para referir-se ao cadastro de empregadores que são flagrados se utilizando de mão de obra escrava, conforme disposto na Portaria Interministerial MTPS/MMIRDH nº 4, de 11.05.201617. A inclusão dos nomes dos empregadores era de responsabilidade da área técnica do Ministério do Trabalho até que a Portaria nº 1.129/2017, mais especificamente através de seu art. 4º, § 1º18, passou a estabelecer que seria necessária a prévia determinação do Ministro do Trabalho.
Tal determinação se mostrava um tanto quanto perigosa já que, segundo críticas tecidas por diversos doutrinadores, e aqui compartilhadas, a decisão de incluir ou não determinado empregador na “lista suja” deixava de ter caráter administrativo passando a possuir nítida natureza política, tendo em vista que o Ministro do Trabalho poderia, de certa forma, determinar que os nomes de determinados empregadores não fossem incluídos no cadastro mesmo depois de eles terem sido flagrados se utilizando de mão de obra escrava.
A Portaria nº 1.293/2017, por sua vez, já não mais traz a determinação do Ministro do Trabalho como ato crucial para que haja a inclusão na “lista suja”, consolidando novamente a natureza administrativa do ato.
Em seu artigo 1419 e parágrafos constam as novas disposições para a inclusão no cadastro e posterior divulgação da “lista suja”. O que se vê, agora, é que a inserção daquele que é flagrado se utilizando de mão de obra escrava passa a ser consequência lógica de todo um procedimento que teve início no momento da fiscalização, quando o empregador escravocrata sofre a autuação, perpassando naturalmente pelo devido processo legal, através do qual o autuado teve a oportunidade de se valer do contraditório e da ampla defesa.
Em se constatada a efetiva responsabilidade do empregador, seu nome será inserto no cadastro após a decisão não ser mais administrativamente recorrível, o que dá segurança para ambas as partes: de um lado, é dada a oportunidade para o empregador defender-se; de outro, a sociedade possui como garantia que aqueles responsabilizados pela prática escravista serão, de certa forma, punidos com a divulgação de seus nomes na “lista suja”, não mais havendo a possibilidade de serem flagrados e, ainda assim, se verem agraciados com decisão política que não os sancionasse da forma legalmente adequada.
Ademais, a legislação que antes trazia uma limitação à inclusão na “lista suja”, traz agora novamente um discurso cuja eficácia prática ainda não pode ser prevista, mas que demonstra a sintonia da Portaria nº 1.293/2017 com os valores sociais modernos, tendo em vista o § 3º do artigo 14 visa dar garantia de que serão utilizados todos os meios necessários para que o cadastro possa ser divulgado.