RESUMO: A Lei nº 13.467/2017, intitulada por Reforma Trabalhista, aprovada em trâmite acelerado e poucas vezes vista no Congresso Nacional, apresenta significativas e polêmicas mudanças na estrutura do Direito Trabalhista brasileiro, principalmente por não se traduzirem em uma verdadeira reflexão quanto às necessidades e anseios de uma classe jurídica que necessita de atenção e acolhimento do legislador. O trabalho surge com o intuito de retratar essas mudanças, principalmente no que se refere às disposições sobre a concessão dos benefícios da assistência jurídica integral e gratuita na seara trabalhista e seus reflexos no adimplemento de honorários periciais e advocatícios, evidenciando a flexibilização da garantia constitucional do acesso à justiça em comparação com rito processualístico comum. O artigo se apresenta em dois capítulos, numa metodologia focada na análise de documentos, dados e textos atinentes a problemática, além das referências bibliográficas pertinentes. Preliminarmente, faz-se uma contextualização da reforma, e em momento posterior trata das nuances do acesso e gratuidade da justiça frente a obrigação de adimplemento de honorários advocatícios e periciais.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista; Acesso à justiça; Assistência judiciária integral; Honorários Periciais e Advocatícios.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A Reforma trabalhista e o direito intertemporal. 3. O acesso a justiça versus reforma trabalhista; 3.1 Assistência judiciária gratuita contemporânea; 3.2 Assistência judiciaria gratuita na CLT pós reforma; 3.3 Os efeitos da concessão da justiça gratuita; 3.4. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais versus disciplina da lei n. 13.347/2017; 3.5 Caracterização dos honorários periciais versus gratuidade da justiça; 3.6 Condenação ao pagamento de honorários de sucumbência versus gratuidade da justiça. 4. Considerações finais. 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A sociedade moderna, com o propósito de conviver de forma harmônica, tem suas estruturas alicerçadas sob pilares da democracia, sendo a construção de seu conjunto de normas e regramentos, direcionados para corresponder essa acepção, englobando características sociais, geográficas e consuetudinárias para adaptar-se as necessidades do povo e dar voz aos interesses do Estado.
Em virtude da complexidade das relações jurídico-sociais que se sucederam, bem como, para que possa subsistir segurança jurídica, é mister que uma lei verse sobre determinado tema de forma clara e objetiva, todavia, é necessário que a própria tenha eficácia no mundo jurídico.
Dentro desse contexto, observamos a Constituição Federal de 1988, que apesar de intitulada como “Constituição Cidadã” e ser dotada de uma boa hermenêutica em seus dispositivos, apresentam certo pragmatismo quanto à efetividade da gama numerosa de garantias e direitos fundamentais que constam em seu texto, é especificamente nesse ponto que se tem o prelúdio quanto á problemática que envolve esse artigo.
Uma destas garantias previstas na carta política consagra não só a relação íntima do Poder Judiciário com o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB/88) como também assegura o direito a assistência judiciária gratuita, conforme previsão do art. 5º, inciso LXXIV, determinando que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” e, consequentemente, obrigando que todas as normas infraconstitucionais que tratam sobre o tema passem a estar ancoradas de acordo com o regramento constitucional, não podendo, pelo menos em tese, obstaculizar direitos dessa monta.
Nesse sentido, os juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na famosa obra Acesso à Justiça[1], sustentam que o acesso à justiça pode e deve ser encarado como um requisito fundamental e instransponível de um sistema jurídico moderno e igualitário, construído com o propósito de efetivamente garantir o direito de todos, e não apenas proclamar esse direito, que é visto pelos autores como “o mais básico dos direitos humanos”.
Sob a ótica moderna, esse direito deve ser empregado de forma abrangente e não restrito às técnicas processuais, isto é, fazendo com que o Estado fomente técnicas alternativas de solução de conflitos, bem como promova mecanismos de pesquisa e intelectualização das lides para além dos tribunais, resguardando-se em técnicas da sociologia, política, psicologia, economia e até mesmo consuetudinária para equalizar a relação processual. O “acesso” não pode vir a ser visto apenas como um direito social fundamental, pois é também, necessariamente, o ponto central da processualística moderna, tratado, portanto, como um alargamento e aprofundamento dos objetivos e propósitos da moderna ciência jurídica.[2]
No tocante a esse discurso processual moderno, observamos um ramo específico da justiça e do direito que recentemente esteve no foco dos debates por conta do Projeto de Lei nº 6.787/2016, que versava sobre a “Reforma Trabalhista” e deu evidência a Justiça do Trabalho como um todo. Quase que no apagar das luzes do ano legislativo de 2016, o presente projeto ganhou notoriedade a partir de sua eleição como meta prioritária do governo de Michel Temer, sob o manto de uma série de medidas econômicas ditas como essenciais para a recuperação econômica do país frente a recessão amargada nos últimos anos. Sua aprovação pelo Congresso Nacional deu origem à Lei nº 13.467/2017, promulgada pelo Presidência da República em 13 de julho de 2017, com vigência prevista para cento e vinte dias a partir de sua publicação oficial havida em 14 de julho de 2017.[3]
Outrossim, hoje no país, além da Constituição Federal - CF, a legislação trabalhista é regulada também pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, de 1943, sancionada na época do Estado Novo pelo então presidente Getúlio Vargas. É importante que se compreenda que ambas as leis possuem juntas mais de cem anos de vigência e, justamente por essa propriedade, é muito comum que sofram interferências quanto às mudanças da sociedade e das estruturas de poder. A Lei 13.467 se apresenta sob esse viés, introduzindo mudanças sensíveis e significativas na legislação.
Note-se que apesar de o Brasil estar no meio da sua maior crise de representatividade e de força quanto às suas instituições, seja pela ausência de uma autoridade moral ou credibilidade de sua classe política, é, no mínimo, contraditória a imposição de mudanças que afetassem sensivelmente os direitos sociais.[4]
A reforma trabalhista tramitou em tempo recorde, iniciada em um projeto básico que continha apenas onze artigos e que se transformou em um verdadeiro compendio de quase duzentas disposições sobre a Consolidação, foram inúmeras as modificações na estrutura do Direito e do Processo do Trabalho, rompendo-se então com o processo histórico de garantismo proposto pelo legislador ordinário até este momento.
Nenhuma norma deve ser interpretada de forma a dirimir o patamar civilizatório mínimo já garantido ao cidadão e, consequentemente, ao trabalhador, principalmente em relação aos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente e a proteção a dignidade humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.[5]
A aprovação às pressas desta reforma evidencia a falta de senso da classe política brasileira, que sequer fez um exercício reflexivo e crítico acerca da importância e da sensibilidade que o tema assevera, sem a verificação da existência ou não de um equilíbrio envolvendo as necessidades reais da classe obreira e os objetivos do empresariado nacional. [6]
Nesse sentido, factível é que a sociedade brasileira tem um histórico de não dar muita atenção a temas polêmicos. Todavia, frente ao cenário de instabilidade que assola o país nos últimos tempos, debates como o fim do foro privilegiado e reforma da previdência têm culminado em inúmeras manifestações e posicionamentos, principalmente entre a classe jornalística e acadêmica.
Mesmo que aprovada, procuradores e magistrados trabalhistas de todo país agora afirmam que deixarão de aplicar o novo regramento sob o pretexto de que algumas inovações jurídicas serem inconstitucionais, o que, porventura, tornaria inócuo o Direito do Trabalho como temos hoje. Entre as justificativas, estão a mitigação da garantia constitucional do salário mínimo, da gratuidade da justiça e do acesso aos mecanismos de assistência judiciária integral e livre de onerações.[7]
A respeito da problemática, Homero Batista Mateus da Silva, sintetizou esse momento:
O nível de insegurança gerado pela reforma é muito alto e honestamente ninguém sabe aonde ela vai nos levar. São diversas suas contradições internas e são numerosos os contrassensos. Há grande ênfase na negociação coletiva, mas ao mesmo tempo os sindicatos foram acuados, porque considerados os principais responsáveis pelo entrave do desenvolvimento trabalhista, em afirmações genéricas e desprovidas de base científica. Há grande propaganda sobre o potencial de geração de empregos, mas a reforma teve a ousadia de dizer que a dispensa em massa é igual à dispensa individual, em sua forma e em seu conteúdo, em claro desafio à Constituição Brasileira e a amplo consenso internacional em sentido contrário. Há grande desprezo à Justiça do Trabalho, mas ao mesmo tempo o país não desenvolveu a contento o sistema de inspeção trabalhista, que poderia lidar com a prevenção com muito mais eficácia do que com o remédio, e não encontra outros campos para a conversa e o entendimento.[8]
Nesse sentido, o pressente artigo se propõe a apresentar os aspectos gerais da reforma trabalhista, principalmente no que concerne à gratuidade da justiça, aos honorários periciais e aos advocatícios no processo do trabalho.
A REFORMA TRABALHISTA E O DIREITO INTERTEMPORAL
Após intensos debates e discussões, no dia 13 de julho de 2017, o Presidente da República sancionou a Lei nº 13.467/2017, com prazo de vacatio de 120 dias a partir da publicação, entrou em vigor no último 11 de novembro, um ano para o início da vigência das recentes alterações do Código Civil e do Código de Processo Civil.
Destarte, em acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais, conforme se verifica da leitura do art. 14 do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho em razão do art. 769 cumulado com o art. 15 do CPC, as normas processuais alteradas pela Lei nº 13.467 serão aplicadas aos processos em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a vigência da lei revogada.[9]
Desta feita, com relação aos efeitos materiais e substanciais atinentes a reforma, especialmente quanto aos que geram responsabilidades patrimoniais, tais como custas, honorários periciais e honorários sucumbenciais, as modificações propostas pela lei retro deverão ser aplicadas somente para as reclamações ajuizadas a partir de 14 de novembro de 2017, haja vista que ao tempo do ajuizamento de ações anteriores, os reclamantes não poderiam avaliar a extensão de eventuais riscos quanto a futuros insucessos judiciais frente ao agravamento pela superveniência de lei, com prejuízo de ordem material imprevisível naquele momento.[10]
Sendo assim, as normas processuais com efeitos potencialmente materiais devem ser aplicadas para a reclamação trabalhista após a data da entrada em vigor da Lei, em respeito ao princípio da vedação da decisão surpresa (art. 10 do CPC) e em obediência aos princípios constitucionais da segurança jurídica e do devido processo legal.[11]
O ACESSO À JUSTIÇA VERSUS REFORMA TRABALHISTA
O acesso à justiça se encontra intimamente relacionado aos direitos humanos, à medida que a plenitude de acesso ao judiciário representa uma forma de trazer igualdade pela equalização de direitos. O direito fundamental de acesso à justiça, consagrado pela carta política nacional, além de revelar uma das garantias fundamentais mais importantes e amplamente disponíveis aos cidadãos, trata por evidenciar o amadurecimento das instituições democráticas do país.
Essa percepção deriva do fato de que as sociedades modernas necessitam de instrumentos efetivamente capazes para que todo e qualquer cidadão, caso sofra alguma lesão (ou ameaça) em seu direito, possa recorrer as forças coercitivas do Poder Judiciário não apenas para salvaguarda da jurisdição, mas sobretudo valendo-se dos princípios do juiz natural (art. 5º, LIII, CRFB), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/88) e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/88).[12]
No geral, essa assistência judiciária gratuita é prestada ela Defensoria Pública ou por quem exerça cargo equivalente, sendo que se não houver no Estado o serviço de assistência caberá à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais (arts. 1º e 5º, § 2º e § 5º, da Lei n. 1.060/50). Na Justiça do Trabalho, por sua vez, esse instituto encontra-se disciplinado pela Lei 5.554/70, que em seu art. 14 preleciona que “na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”, e supletivamente, deverá ser concedida pelo Estado, por meio de Promotores ou Defensores Públicos.[13]
Apesar da institucionalização dessa garantia, o projeto de Lei nº 6.787/2016, que deu origem a Reforma, traduz essa “gratuidade” como um dos principais problemas relacionados ao excesso de demandas na Justiça do Trabalho, onde a falta de onerosidade para se ingressar com uma ação se traduz na existência de um grande número de pedidos de justiça gratuita e ausência de honorários de sucumbência. Em tese, essa litigância sem controle estimularia o ajuizamento de ações trabalhistas. O centro dessa apologia reside na ideia de que assistência jurídica integral e gratuita é um direito assegurado constitucionalmente, porém o texto de nossa carta política garante essa assistência “aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV).[14]
Assistência Judiciária Gratuita contemporânea
Na Justiça do Trabalho tem sido admitida a concessão da gratuidade da justiça também aos empregadores, desde que sejam pessoas físicas. Já quanto ao processo comum, o art. 98 do Novo Código de Processo Civil estabelece que o beneficiário da justiça gratuita será a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, desde que com insuficiência de recursos para pagar custas, despesas processuais e, consequentemente, honorários advocatícios.
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1o A gratuidade da justiça compreende:
I - as taxas ou as custas judiciais;
II - os selos postais;
III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;
IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;
V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.[15]
Persiste aqui uma abrangência da máxima constitucional do art. 5º, LXXIV, que, apesar de não fazer anotação quanto as pessoas naturais e jurídicas, permite que o legislador infraconstitucional assim o experimente, mantendo-se a necessidade de comprovar a insuficiência de recursos.
É importante que se compreenda, conforme será melhor analisado posteriormente, que algumas disposições do art. 98 do NCPC podem vir a ser aplicadas ao processo do trabalho, como no caso dos parágrafos 2º, 3º e 4º.
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência.
§ 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas. [16]
Cinge-se destacar ainda, quanto ao inciso VIII do artigo retro mencionado, que o entendimento até então predominante no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho era no sentido de que a isenção dos depósitos previstos em lei para interposição de recursos, ou para propositura de ações e prática de outros atos processuais relacionados ao exercício da ampla defesa e do contraditório não abrangia o depósito recursal previsto no art. 899 da CLT.[17]
O TST, inclusive, sustenta que o depósito recursal possui natureza de “garantia em juízo recursal” e não se tratava de uma taxa de recurso (Instrução normativa 3/1993). Contudo, com as recentes alterações propostas pela Lie 13.467, passou a estar incluído o §10 no art. 899 da CLT, passando a prever expressamente que “são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial”.[18]
A priori, depreende-se da inclusão desse enunciado como uma verdadeira extensão da linha substancial do que se pode interpretar como acesso à justiça, haja vista que a parte beneficiária da justiça gratuita pode vir agora a interpor um recurso a uma instancia superior frente a não necessidade de se fazer a garantia do juízo. Vê-se aqui um dos pontos positivos propostos pela Reforma, não obstaculizando a efetividade da máxima constitucional de acessibilidade jurisdicional.
Assistência Judiciária Gratuita na CLT pós reforma
O art. 790 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT trata do recolhimento das custas na justiça trabalhista e da concessão da assistência judiciária gratuita às partes que recebem salário. Esse artigo atribui ao TST a competência para baixar instruções para o recolhimento de custas e emolumentos para toda a justiça especializada.
Antes do advento da Lei n. 13.467, a concessão dos benefícios da justiça gratuita no processo do trabalho estava prevista apenas no § 3º do art. 790, que contemplava duas hipóteses de concessão, a requerimento ou de ofício, do referido benefício: a) receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou; b) declarar, sob as penas da lei, que não possui condições de pagar às custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. [19]
A primeira hipótese absorvia uma presunção de veracidade do estado de miserabilidade por meio de um critério objetivo, isto é, o recebimento de um salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal. Enquanto que a segunda hipótese contempla o caso daqueles que receberem salário superior ao dobro do mínimo legal, mas que declarassem, sob as penas da lei, que não possuíam condições de pagar às custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.[20]
Se faz mister destacar que no âmbito da Justiça do Trabalho sempre se entendeu que, tanto por força do art. 1º da Lei 7.115/83, como por força do art. 99, § 3º do NCPC, o pronunciamento de miserabilidade, quando firmado por pessoa natural, presume-se verdadeiro, de modo que bastava que a parte fizesse a juntada da declaração de pobreza, cabendo à parte adversa ônus de desconstituir a referida declaração. Para produzir efeitos, a declaração deve ser, necessariamente, assinada pela própria parte ou por advogado com poderes específicos para esse fim (art. 105, NCPC e Súmula 463 do TST).[21]
Com as mudanças propostas pela Reforma, o §3º passou a estabelecer que todas as pessoas (naturais, pois fala-se em salários) sob o prisma de uma certa faixa de renda assalariada serão consideradas incondicionalmente merecedoras dos benefícios da justiça gratuita, a ser concedida a requerimento do interessado ou de ofício, independentemente de qualquer declaração de miserabilidade. A presente alteração inviabiliza a possibilidade de impugnação do requerimento da justiça gratuita (art. 337, XIII, NCPC), salvo se se comprovar falsidade da prova remuneratória apresentada.[22]
Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
[...]
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.[23]
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
[...]
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.[24]
Resta cristalino que o novo texto passou a vincular o parâmetro de presunção absoluta de miserabilidade jurídica junto ao teto de benefícios da Previdência Social - doravante de 40% de tal limite máximo - em valores vigentes em 2018: 40% de R$ 5.465,80 = R$ 2.258,32. Desta feita, será assegurada a gratuidade de assistência judiciária, nas sentenças e acórdãos, a toda pessoa que receber salário em valor mensal não superior a R$ 2.258,32, de acordo com as provas colacionadas aos autos e independente de qualquer declaração de miserabilidade.[25]
Por conseguinte, ampliou-se o acesso à justiça, na medida em que se passou a permitir ao Juiz, a requerimento ou de ofício, a concessão do benefício de justiça gratuita a quem receba salário entre R$ 1.908,01 a R$ 2.258,32, o que não seria possível caso mantido o critério de recebimento de salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo.
Ocorre que a Lei 13.467 acrescentou o §4º, aparentemente antagônico a presunção legal relativa de miserabilidade proposta pelo parágrafo anterior: “o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”. Salienta-se aqui, com inclusão do § 4º, dois pontos fundamentais.
O primeiro deles refere-se, agora, quanto à impossibilidade de concessão, de ofício, do benefício da justiça gratuita àqueles que recebam salário superior a 40% do teto do INSS, já que a possibilidade de concessão, de ofício, da justiça gratuita, encontra-se prevista apenas no §3º do art. 790 da CLT.[26]
O segundo ponto de destaque fica por conta de que a alteração proposta pela Reforma tem relação com à substituição da expressão “declarar” pela expressão “comprovar” (antiga redação do §3), de forma que se abstrai o entendimento de que não basta que a parte que recebe salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social declare, sob as penas da lei, que não tem condições de adimplir às custas do processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, sendo imprescindível, portanto, que a parte requerente demonstre, mediante apresentação de documentos que comprovem seus gastos mensais, que, mesmo recebendo salário superior ao limite do teto do INSS, não possui condições de pagar as custas do processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.[27]
Por fim, deve-se compreender que na hipótese de a parte receber salário superior ao limite de 40%, a concessão do benefício da justiça gratuita encontra-se condicionada a requerimento e efetiva comprovação, sendo vedada, consequentemente, a concessão de ofício pelo Magistrado, de resto nada mudou. [28]
Ora, sendo a Justiça do Trabalho um ramo do Poder Judiciário cotidianamente frequentado, em sua imensa maioria, por trabalhadores de poucos recursos, em regra desempregados, tal ilação não deteria um mínimo de razoabilidade, principalmente se recordamos que nem mesmo no âmbito do novo CPC, recentemente aprovado, tamanha exigência comprovatória foi exigida. De fato, nada justificaria regramentos tão dispares, a ponto de se imprimir tal nível de rigor probatório exatamente contra quem, sabidamente, por máximas de experiência, não tem condições de arcar com os custos do processo. Não bastasse a lógica das coisas, também uma interpretação sistemático-constitucional revela que tal possibilidade interpretativa é juridicamente insustentável.[29]
Destarte, o próprio texto constitucional, ao assegurar que o Estado presta assistência jurídica integral e gratuita, demonstra, como destinatários dessa máxima constitucional aos “que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV). Desta feita, o legislador ordinário reformista simplesmente valeu-se da mesma expressão adotada no texto constitucional e aplicou de forma expressa ao texto legal da Consolidação.[30]
Os efeitos da concessão da Justiça Gratuita
A título de esclarecimento, é importante que fique às claras o fato de que mesmo concedido o benefício da justiça gratuita, a parte continua a ser condenada a pagar as verbas de sucumbência, sendo nesse sentido o art. 98, § 2º, do NCPC, ao prever que que a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas decorrentes da sucumbência. O § 3º do referido artigo prevê uma regra de suspensão da exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos contato do trânsito em julgado, período este em que a cobrança se legitimaria se o exequente demonstrar cabalmente que a situação de insuficiência de recursos deixou de existir. Ao final desse prazo, a obrigação resta por extinta, inexistindo previsão da prescrição como estava consagrado no revogado art. 12 da Lei 1.060/50 por força do vigente Código de Processo Civil.[31]
§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Conforme será melhor analisado em momento oportuno, a gratuidade não dispensa o pagamento de honorários, sendo apenas o adiantamento da despesa, e se parte vier a tornar-se sucumbente, suspende a exigibilidade das despesas processuais e honorários sucumbentes.[32]
3.4 A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais versus disciplina da lei n. 13.347/2017
Os enunciados do art. 790-B, dispositivo ora objeto da análise em contento, são os que tratam dos honorários periciais. Esses honorários se traduzem na remuneração paga a um especialista para realização de exame, avaliação ou vistoria em área exigente de conhecimento técnico específico, a fim de auxiliar o juiz na formação de seu convencimento para julgamento de determinada causa (art. 464, NCPC).[33]
Em vista de estar sempre vinculado a algum pedido formulado pelas partes, o adimplemento dos honorários periciais fica adstrito aquele que for vencido, no julgamento ou na pretensão que justificou a perícia. Aliás era o que indicava a Súmula 236 do TST, cancelada em virtude da incorporação da diretriz jurisprudencial no corpo da Consolidação por força da Lei nº 10.537/2002.[34]
Entretanto, a redação fora malograda porque o legislador ordinário não se limitou a transcrever a diretriz sumular (“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia”), acrescentando a locução “salvo se beneficiária de justiça gratuita”.[35]
Verifica-se que o legislador fez uma pequena confusão terminológica entre “responsabilidade” e “exigibilidade”. Ao se debater a responsabilidade pelas despesas processuais (custas, honorários periciais e honorários advocatícios) se discute a quem cabe o dever de quitá-las. Seria ilógico e desarrazoado impor ao empregador inocente a responsabilidade pelos honorários periciais quando a parte frustrada fosse beneficiária da assistência judiciária gratuita, por isso a incongruência na nomenclatura adotada pela lei.[36]
Em contrapartida, quando se aborda a exigibilidade dos recolhimentos dos encargos processuais, fala-se da obrigação imediata ou mediata de adimpli-los, sendo nessa circunstância o cerne que se observa a variável da justiça gratuita. Os beneficiários podem usufruir do direito à suspensão da exigibilidade, inicialmente temporária: por determinado prazo fixado em lei, o beneficiário poderá ser cobrado caso se constate a superveniência de uma situação financeira apta para que possa quitar sua dívida, sendo inexigibilidade convertida em definitiva caso a situação não se modifique. Fato é que a Justiça do Trabalho e a doutrina processual trabalhista nunca se atentaram para os reais efeitos da concessão da gratuidade, haja vista que sempre confundiram a completa inexistência de responsabilidade pelas despesas processuais com a sua mera “inexigibilidade” pelas despesas processuais com a mera “inexigibilidade temporária”.[37]
A nova versão do caput do art. 790-B, com a substituição da expressão “salvo” (conferida pela Lei nº 10.537/2002) por “ainda” corrige o erro quanto a inglória redação do artigo, determinando a responsabilidade pelos honorários periciais persistiria mesmo que a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia fosse beneficiária da justiça gratuita.
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
Desta forma, a mudança, ainda que singela, acerta ao recolocar a literalidade do texto legal de acordo com o entendimento já sumulado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde a responsabilidade pelos honorários periciais fica por conta daquele que for vencido no objeto da perícia, sendo irrelevantes a condição jurídica e a capacidade econômica da parte.[38]
3.5. Caracterização dos honorários periciais versus gratuidade da justiça
Além da reformulação do enunciado do caput do art. 790-B da CLT, o legislador reformista acrescentou-lhe outros quatro parágrafos.
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.[1]
O primeiro deles determina que caberá ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho a responsabilidade de fixar os limites máximos dos valores a título de honorários periciais a serem arbitrados pelo juízo (Res. CSJT nº 66/2010). A solução é passível de críticas, conforme se observa nas palavras dos professores Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto:
Os valores dos honorários periciais tabelados pelo CSJT não são estipulados com a exclusiva preocupação de se renumerar com justiça o importante trabalho prestado por experts, mas buscam conciliar o impacto de tais despesas com as limitações orçamentárias (cada vez mais crescentes), pois é dos cofres da União que são retirados os recursos para tais pagamentos. Essa é a razão pela qual os honorários periciais são arbitrados em valores dispares conforme seja sucumbente na pretensão respectiva o empregador ou o empregado.
Frise-se, ainda, que os honorários podem ser parcelados (inteligência do art. 916 do NCPC), entretanto, o juiz não poderá vir a exigir o adiantamento de valores para a realização de perícias (§ 3º), os chamados honorários periciais prévios, conforme o entendimento jurisprudencial emanado na OJ 98 da SDI-II do C. TST.[39]
Ressalta-se que, caso o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido, na demanda, créditos suficientes para adimplir os honorários periciais, ainda que em outro processo, a União é quem responderá pelo encargo. Assim, o perito não ficará aguardando por dois anos o incremento ao patrimônio do ora devedor, mas sim, persistirá quitação imediata pelo Estado.[40]
Portanto, é forçoso que se reconheça que o legislador reformista fez uso de uma operação aritmética simples: se o beneficiário da justiça gratuita detiver crédito montante igual ou superior ao valor dos honorários periciais, será retirada do próprio beneficiário a importância necessária para a quitação da verna honorária.[41]
Entretanto, o art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal assevera o direito fundamental a assistência judiciária “gratuita” e “integral” a todos que comprovarem insuficiência de recursos, estabelecendo, portanto, um critério bem objetivo e incisivo para o regramento constitucional. Desta feita, a leitura simplória do § 4º não ganha nenhuma sobrevida frente a garantia constitucional de gratuidade, haja vista que a atribuição de pagamento dos honorários periciais pelo beneficiário da justiça gratuita afasta por completo essa premissa.
Como se não fosse suficiente, a Lei nº 13.467, ao obstruir tal garantia, fere também o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, CFRB), tendo em vista a infâmia do legislador ao se instituir tratamento mais gravoso, restritivo e prejudicial ao demandante da Justiça do Trabalho do que o dispensado ao litigante da Justiça Comum, que se encontra submetido as regras do NCPC. O artigo 98, precisamente em seu § 1º, respeitando-se os direitos fundamentais de ampliação do acesso à justiça e da assistência judiciária integral aos necessitados, determina, por meio de um rol exemplificativo, a isenção de pagamentos de custas processuais e honorários periciais ao beneficiário da gratuidade da justiça.[42]
3.6 Condenação ao pagamento de honorários de sucumbência versus gratuidade da justiça.
Conforme já relatado, até mesmo o beneficiário da justiça gratuita deverá arcar com os honorários de sucumbência. O tema em comento é um dos mais controversos na Reforma Trabalhista, e, por certo ainda causará eloquentes debates acerca da divergência de entendimento provocada pela mudança na legislação, principalmente por tratar-se de algo diametralmente oposto ao que os operadores do direto trabalhista estão acostumados.[43]
Sob a égide do novo artigo 791-A da CLT, incluído na Seção IV (“Das partes e dos procuradores”) do Capítulo II (“Do processo em geral”), inseridos no Título X (“Do processo judiciário trabalhista”) do referido diploma normativo, persiste a fixação de honorários de sucumbência no processo do trabalho, mesmo que o advogado atue em causa própria, fixados em, no mínimo 5% e, no máximo, em 15% sobre o valor que: a) resultar a liquidação da sentença; b) do proveito econômico obtido; e c) não sendo possível mensura-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.[44]
O §1º do aludido dispositivo estabelece que também subsistirá condenação ao pagamento de honorários de sucumbência também nas demandas ajuizadas contra a Fazenda Pública, bem como nas lides em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.[45]
Já no parágrafo 2º, o legislador reformista definiu uma série de critérios que devem ser observados pelo magistrado quando da fixação dos honorários advocatícios de acordo com o percentual estabelecido pelo caput, que são: a) grau de zelo profissional; b) o lugar de prestação de serviço; c) a natureza e a importância da causa e do trabalho realizado pelo advogado e d) o tempo exigido para execução de seu serviço.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. [46]
O parágrafo 3º trata da sucumbência recíproca, que ocorre em casos em que a ação é julgada parcialmente procedente, culminando-se na obrigação de ambas as partes arcarem com os honorários da parte contrária relativa aos pleitos que não obtiveram decisão judicial favorável.[47]
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. [48]
Finalmente, o parágrafo 4º trata da hipótese em que o beneficiário da gratuidade da justiça não dispõe de critérios para suportar a despesa, seja no processo em que a parte seja vencida, seja em processos adversos. A exemplo parecido do que acontece nos honorários periciais, no caso de a condição econômica da parte permanecer inerte, a obrigação da paga dos honorários de sucumbência fica suspensa e somente será executada, se em dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, sobrevier situação financeira adversa do que a época da condenação.
Exaurido o lapso temporal de dois anos sem que o credor obtenha êxito em tal comprovação, extinta será a obrigação de pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da gratuidade.[49]
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. [50]
Frente a essas inovações, ante a análise pormenorizada desses enunciados, é importante que se esclareça que, antes do advento da Lei nº 13.467/2017, inexistia no corpo legal da Consolidação, qualquer descrição ou menção sobre “honorários advocatícios”.
Destarte, de acordo com a Súmula 219 do TST (que certamente será revisada por Egrégio Tribunal), pautada pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70, ante a sua latente incompatibilidade com o novo art. 791-A da CLT, os honorários advocatícios ocorrem somente quando a parte sucumbente estiver devidamente assistida pelo sindicato da categoria profissional e comprovar o recebimento de salário inferior ao dobro do salário mínimo, bem como encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua respectiva família.[51]
Portanto, em época anterior a vigência das alterações trazidas pela Reforma, não havia condenação ao pagamento de honorários periciais em situações em que o empregado contratava um advogado particular par atuar em sua causa, rompendo-se com a diretriz até então aplicada ao processo do trabalho.[52]
É oportuno ressaltar que com a alteração do art. 840, parágrafo 1º da Consolidação, com redação também alvitrada pela Lei 13.467/2017, as partes envolvidas no processo saberão de forma líquida o valor de cada pedido, considerando-se a necessidade da parte autora transcrevê-los na inicial sob pena de extinção da ação sem resolução de mérito. Tal alteração se fez latente a fim de que se possa apurar o proveito econômico de cada ação, ou por meio do valor atualizado da causa, com o fito de se apurar os valores dos honorários advocatícios.[53]
A proveniente imposição do pagamento de honorários pela parte sucumbente torna o processo potencialmente mais caro para ambas as partes, de modo que faz com que os autores tenham maior receio de entrar com pedido desprovidos de embasamento jurídico ou desprovidos de provas convincentes para sustentá-los no processo. Com essas alterações, o legislador reformista acredita que remanescerá uma redução significativa do número de ações e no valor das reclamações trabalhistas, o que, em tese, trata-se de algo extremamente favorável a classe empresária e obstaculizaria o acesso à justiça.[54]
Nesse raciocínio, caso a parte sucumbente seja condenada, ainda que beneficiária da assistência judiciária integral, e não obtiver nenhum crédito na correspondente lide ou em outro processo judicial, o credor poderá vir a pesquisar e requisitar bens do beneficiário, caso consiga comprovar que a insuficiência de recursos não persista mais dentro de um prazo de dois anos.[55]
Após esse lapso, caso o credor não obtenha sucesso na comprovação de que o beneficiário da justiça gratuita deixou de estar acobertado pela condição que lhe assistiu os benefícios da justiça gratuita, a obrigação de pagamento de honorários de sucumbência decai após esse período e passa a ser considerada extinta.
A matéria se fez tão polêmica que é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), em trâmite perante a Suprema Corte (STF) no exato momento da elaboração do presente comentário, proposta pelo ilustríssimo Procurador Geral da República, sob a alcunha de que o art. 791-A, parágrafo 4º e outros dispositivos desta malfadada reforma violam o direito fundamental dos trabalhadores pobres aos benefícios da assistência judiciária integral e a latente restrição de acesso a jurisdição trabalhista, sustentando que o acesso a poder judiciário é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e reconhecido com um direito fundamental e humano frente a inúmeras legislações correlatas e internacionalmente reconhecidas, bem como a circunstância fulcral pelo fato de o acesso à justiça ser um direito constitucionalmente assegurado pelo art. 5º, incisos XXXV e LXXIV da Constituição Federal.[56]
Nas palavras de Bruno Pivatto:
Em fato, ao impor o pagamento de honorários de sucumbência ao trabalhador(a) que não dispõe de recursos financeiros para adimplir eventual crédito sem prejudicar a sua vida pessoal e seu sustento, bem como o de sua família, cria-se um significativo receio e/ou “medo” de ingressar com ação judicial, mesmo que eventualmente ciente de que tem boas chances do pedido ser julgado procedente (a máxima processual de que não “existe causa ganha” certamente é conhecida por todos que atuam com processos judiciais).[57]
A verdade é que se persiste uma dificuldade para a pessoa com baixa condição econômica arriscar-se em algo que pode lhe gerar um custo que não tem como adimplir, pois, a condenação em pagamento em honorários sucumbenciais aos reconhecidamente podres (“na forma da Lei”) deve ser objeto de muita cautela e sem excessos que podem culminar na restrição de acesso ao Poder Judiciário.
Aliás, somente seria viável o descontar honorários dessa monta do crédito do beneficiário da gratuidade de justiça caso o valor final destinado ao trabalhador viesse a ser suficiente para que este deixe de atestar miserabilidade econômica e dignamente possa manter seu sustento e de sua família.
Veja-se que o processo tem o propósito de conceder a cada uma das partes aquilo que lhe é devido. Desta feita, se o trabalhador recorre ao poder jurisdicional para obter determinado direito trabalhista, e este lhe é reconhecido judicialmente, não poderia, em tese, deixar de recebê-lo em sua integralidade, mesmo que outro pedido não lhe venha a ser reconhecido ou chancelado no mesmo processo. Desta feita, não se pode convir que a obrigação sucumbencial, mesmo que devida, sirva como instrumento de turbação de um direito assegurado constitucionalmente, em vista de que não se pode ignorar a condição de hipossuficiência latente do obreiro, sob pena de não se estar respeitando a função social do trabalho.
Por fim, reitera-se que o propósito da Reforma Trabalhista deve ser o de encontrar equilíbrio nas estruturas que fazem parte do arcabouço da jurisdição. No que tange aos honorários de sucumbência, a mudança de regramento serve também como mecanismo de reprimenda contra abusos ou pedidos de mínima probabilidade de êxito na petição inicial e, paralelamente, demonstra a importância que dispõe os honorários advocatícios como um direito inerente ao advogado e que têm natureza alimentar, como os mesmos privilégios que compõem os créditos oriundos da legislação do trabalho.