No AREsp 686.965/DF, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a injúria racial deve ser considerada imprescritível, o que tem gerado diversas críticas por parte da doutrina.
O fundamento foi o de que “a questão da imprescritibilidade do delito de injúria racial foi reconhecida [pelo tribunal] ao entendimento de que esse crime, por também traduzir preconceito de cor, atitude que conspira no sentido da segregação, veio a somar-se àqueles outros, definidos na Lei 7.716/89, cujo rol não é taxativo”, forte na lição de Celso Lafer, para quem “a base do crime da prática do racismo são os preconceitos e sua propagação, que discriminam grupos e pessoas (...) Promove a desigualdade, a intolerância em relação ao 'outro', e pode levar à segregação”.
Guilherme Nucci (Quem nunca sofreu racismo acha injúria) defendeu a decisão, explicando que não se trata de “interpretação extensiva” (embora relate que a jurisprudência aceita tal interpretação para fins incriminadores), mas de consequência lógica do conceito de racismo afirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do célebre caso Ellwanger (HC 82.424/RS).
A conclusão de Nucci é especialmente no sentido de a decisão não acarretar interpretação extensiva incriminadora. O autor foi citado pelo STJ, quando leciona que “o artigo 5º, XLII, da Constituição Federal preceitua que a ‘prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’.
O racismo é uma forma de pensamento que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em ‘raças’, em face de suas características somáticas, bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação, apregoa a superioridade de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória.
Guilherme de Souza Nucci Código Penal Comentado (Editora Forense, 15ª edição), defende que “com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.
Em seu site, Guilherme de Souza Nucci contesta a tese de que se utilizou de forma inapropriada a analogia. Disse ele:
“Quanto à analogia (in malam partem), com a devida vênia, ingressa-se na esfera do abuso de crítica. Abuso porque – se e somente se – antes de criticar, caso alguns lessem o que escrevo, saberiam que sou contrário à referida integração da norma pela via maléfica, ou seja, contra os interesses do réu. Portanto, os que dizem que utilizei a analogia in malam partem o fizeram gratuitamente, sem conhecimento de causa.
Sob outro aspecto, alguns juristas, para justificar a sua crítica ignorante (no sentido literal do termo: falta de conhecimento) chega a interpretar o seguinte: se a injúria racial não está na Lei 7.716/89, que define crimes de racismo, então, jamais pode ser racismo, pois o rol dessa lei é taxativo. Fico estupefato com o uso da interpretação literal e bastante positivista. Um desmedido apego à legislação, sem nenhum avanço na avaliação sistemática do ordenamento jurídico-penal. Ademais, fôssemos aplicar, sempre, interpretações literais às várias normas confusas editadas pelo Legislativo, mal conseguiríamos julgar um caso concreto nos juízos e tribunais.
Onde está delineado na Constituição Federal que uma só lei terá legitimidade para definir uma prática racista como criminosa? Em nenhum lugar. Diz o art. 5o, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (grifamos). Sim, nos termos da lei, porque o princípio da legalidade é cristalino: sem lei, não há crime (art. 5o, XXXIX). Qual lei? Ora, qualquer lei federal tem plena autonomia para criar crimes (art. 22, I, CF). E a lei federal instituidora da injúria racial tem perfeita legitimidade para criar o tipo incriminador (tanto que o fez) de uma das modalidades de racismo, sem precisar inserir o mesmo na referida Lei 7.716/89.
Os que pensam ser a injúria racial uma simples injúria, um crime contra a honra como outro qualquer, com a devida vênia, nunca foram vítimas da referida injúria racial, que fere fundo e segrega as minorias. É uma prática racista, a meu ver, das mais nefastas.
Eis o motivo pelo qual jamais usei analogia, pois o tipo da injúria racial está perfeitamente previsto em lei (inexiste lacuna). Jamais usei interpretação extensiva, pois não creio que racismo – como prática, termos usado na Constituição Federal – se defina única e tão somente numa exclusiva lei.
Jamais se pode dizer que há ofensa à legalidade, pois há previsão legal, por meio de lei federal.
Sob outro aspecto, alguns juristas se aventuraram a criticar o ilustre relator do caso Paulo Henrique Amorim e Heraldo Pereira, fazendo questão de destacar que se trata de um “desembargador convocado”. Em formato de desqualificação da decisão do STJ, significa que esse “mero magistrado estadual”, de passagem pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça acha isso, mas não quer dizer nada.
Olvida-se que a decisão foi unânime e envolveu outros Ministros titulares dessa Egrégia Corte. Todos concordaram com essa imprescritibilidade da injúria racial. Não foi um julgamento isolado de um “desembargador de passagem”. Chega a ser ofensivo o modo pelo qual os ilustres desembargadores convocados pelo STJ são tratados em certos artigos e em determinadas petições (não somente neste caso, mas em muitos outros).
Além disso, o meu conceito de racismo se alterou em face de brilhante acórdão proferido pelo STF. Não fui eu o criador da tese de que racismo não é simplesmente uma discriminação de raças, até porque, atualmente, não mais se fala em raças, mas somente na raça humana. No mencionado caso Ellwanger, o STF considerou imprescritível o delito do art. 20 da Lei 7.716/89, quando o réu ofendia e/ou segregava, por artigos e palavras, os judeus.
O Min. Moreira Alves proclamou em seu voto que o caso estava prescrito, pois não se encaixava no referido art. 20, afinal, ser judeu é adotar o judaísmo (religião, para quem não saiba) e não se trata de uma raça: a raça judia, que não existe. O racista pode odiar negros, judeus, muçulmanos (outra religião e não raça), homossexuais, mulheres (eis aí a criação do feminicídio), dentre várias outras pessoas humanas. O racista afronta a dignidade humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito e pode fazê-lo de variados modos; o mais utilizado é por meio da injúria racial, típica prática do racismo.
Por outro lado, muitos críticos da decisão do STJ nem se preocuparam em associar a atual decisão àquela do STF, à época do caso Ellwanger. A verdadeira revolução no âmbito da prática do racismo deu-se neste último caso. A respeitável decisão do STJ considerando a injúria racial uma prática racista, logo, imprescritível, prosseguiu naquela trilha. Venceu a tese de que o racismo é uma forma de segregação de minorias, uma forma de dominância da maioria sobre uma minoria mais fraca em sociedade. Prevaleceu a ideia de que os judeus constituem um grupo identificável em sociedade como tal, tanto que foram separados e grande parte dizimada pelo regime nazista na 2a. Grande Guerra. Certíssimo o STF.
Aliás, é preciso destacar que, sem a injúria racial, Hitler não convenceria a sociedade alemã, à época, de os judeus mereciam ser exterminados. Mais forte, portanto, é a injúria racial porque provoca o convencimento nas pessoas de que um ser humano é inferior a outro.
O que fez o STF àquela época (2003)? Analogia? Interpretação extensiva? Nada disso. Redefiniu o termo racismo à luz da modernidade. E se um grupo religioso pode ser segregado, por ser minoritário, isto é racismo. Logo, imprescritível. Na exata medida em que não há mais “raças” entre seres humanos. Há apenas a raça humana. A busca da divisão de raças caiu por terra; tornou-se um conceito nitidamente ultrapassado. Algo que os antipositivistas, tão cultos, deveriam saber.
É exatamente o raciocínio que desenvolvo. A injúria racial é a mais aguçada e eficiente forma de segregação de grupos minoritários existentes em sociedade. Basta verificar que todos os tipos penais da Lei 7.716/89 são inócuos, exceto o art. 20 (uma singela conferência à jurisprudância nacional verá a quase total ausência de condenações com fundamento na Lei 7.716/89). Afinal, ninguém se atreve a impedir, fisicamente, a entrada de uma pessoa no estabelecimento comercial em virtude de raça (seja como for a visão do agressor racista). É muito visível. Faz-se prova muito fácil. O melhor é injuriá-lo, veladamente, pois a própria vítima, humilhada, se retira.
Como não compreender que a injúria racial machuca muito mais que as tolices dos tipos da Lei 7.716/89, como o art. 12 (impedir o acesso a transportes públicos). Quem seria o maluco a ficar defronte um ônibus, metrô, avião etc., com uma placa: “proibida a entrada de…”? Ou um funcionário no guichê recusando-se a vender passagens a certas pessoas?
Outro ponto muito interessante, abordado por alguns juristas e professores de Direito, é a ideia de que a injúria racial não poderia constituir crime de racismo porque este (racismo) e aquela (injúria racial) seriam tipos penais diferentes… Notem, caros leitores, como a dogmática faz falta ao conhecimento do operador do direito e também faz muito bem às vezes. Em primeiro lugar, é fundamental destacar quenão existe o crime de racismo. Exemplo: “ser racista, pena de reclusão de …”.
Existe a prática do racismo (segregação por conta da superioridade de uns humanos em face de outros, considerados inferiores). Existem tipos penais incriminadores de condutas representativas do racismo. Logo, a resposta é muito simples: cada tipo penal da Lei 7.716/89 é um modo particular de se praticar o racismo. E (“eureka”) a injúria racial éoutro tipo penal, que permite praticar o racismo, entendido este como forma de ativar a segregação entre os entes superiores e os entes inferiores na raça humana, que é una e indivisível.
Estudos internacionais têm demostrado – agora por análise de DNA, que não havia no passado – inexistir diferença alguma entre as antigas raças, apontadas pela velha doutrina: caucasiana, negra e amarela. Pura bobagem. Somos todos absolutamente iguais no DNA, para caracterizar a raça humana. Variam coisas supérfluas, como cor da pele, cor dos olhos, cor dos cabelos etc. Nada significante para separar seres humanos em grupos diversos.
Dizer, portanto, que caracterizar a injúria racial como racismo é analogia, com a devida vênia, é lamentável, pois a conduta do agressor está prevista no tipo incriminador, devidamente previsto em lei: art. 140, § 3o, CP. Nenhuma analogia.
Dizer que a caracterização da injúria racial é interpretação extensiva, que fere o princípio da legalidade, com a devida vênia, é incidir em dois erros: a) a interpretação extensiva é usada – e muito – em Direito Penal, pois não é criação de normas, mas extração do conteúdo das normas existentes; b) jamais se disse que, sendo o racismo um crime, está-se considerando a injúria racial, por interpretação extensiva, igualmente, um crime de racismo. Não se disse, pois o racismo não é crime, mas sua prática o é, conforme os tipos desenhados pelo legislador, respeitado o princípio da legalidade.
Custa-me crer que alguns achem que o injuriador racial é um ingênuo; ele não chama a vítima de “preto com alma de branco” porque ele é racista. Por que então o faz? Para manchar a honra da vítima? Sinceramente, sejamos francos e honestos, dizer que um sujeito é de pele negra, mas tem alma de branco é simplesmente asqueroso. É racismo puro. Poderia esta voz voltar à 2a. Grande Guerra e fazer par com vários nazistas. Tanto o judeu foi inferiorizado naquela época, como o negro o é até hoje. E vários outros grupos minoritários.
Se usar elementos raciais (no seu amplo sentido) para humilhar, decompor a pessoa, inseri-la em ambiente inferior e terminar com sua autoestima não é racismo, então, nem o caso Ellwanger, da forma como julgado tem sentido, nem eu mesmo entendo o que é racismo. Mas estou aberto a aprender, especialmente com críticas construtivas.
Poderia tecer muitas outras considerações, mas há um setor dos operadores do direito que lançam argumentos contrárias à injúria racial como manifestação racista, por puro sentimento de autoproteção. Posso estar errado, sem dúvida, mas quem mais profere injúrias raciais é a elite contra a classe pobre. Por isso, muitos insistem em tutelar o assunto no ambiente dos crimes contra a honra, cenário por si só mais agradável do que o racismo, reconhecidamente abominável.
Afora o aspecto da (im)prescritibilidade. Há vários casos em que pessoas de bom nível social humilham com agressões verbais funcionários humildes de estabelecimentos diversificados. Quando são presas, dizem que exageraram na ofensa, mas batem no peito para dizer: “não sou racista; tenho até um amigo que é parecido com a vítima”. Chega a ser risível ou chocante, dependendo do caso.”
Por também traduzir preconceito de cor, o crime de injúria racial também é imprescritível, como o racismo. Seguindo esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça restabeleceu a condenação de Paulo Henrique Amorim a um ano e oito meses de reclusão por injúria racial contra o jornalista Heraldo Pereira. A pena de prisão foi convertida em restritiva de direitos.
Apesar de ter sido condenado, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal considerou prescrita a pena aplicada ao blogueiro. No entanto, seguindo voto do desembargador convocado Ericson Maranho, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a injúria racial é imprescritível.
"Esse crime, por também traduzir preconceito de cor, atitude que conspira no sentido da segregação, veio a somar-se àqueles outros, definidos na Lei 7.716/89, cujo rol não é taxativo", afirmou Maranho, sendo seguido pelos demais ministros da 6ª Turma.
Em seu voto, Maranho citou ainda o entendimento do desembargador Guilherme de Souza Nucci segundo a qual com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão.
O colegiado também analisou a questão da decadência, devido ao fato de a denúncia ter sido apresentada mais de seis meses depois da publicação considerada ofensiva. Ainda seguindo o voto do relator, a Turma concluiu que a injúria racial é crime instantâneo, que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do teor da ofensa.
No caso específico, como o texto ficou publicado na internet por muito tempo, o STJ considerou como verdadeira a alegação de Heraldo Pereira de que ele só tomou conhecimento da publicação tempos após ela ter sido feita. "O ônus de provar o contrário, ao que se me afigura, é do ofensor. Dele não se desincumbindo, não é dado duvidar da vítima", explicou Maranho.
Com a injúria é atingida a honra subjetiva (sentimento que cada pessoa tem a respeito do seu decoro ou da dignidade). Exige-se, como tal, o dolo específico como elemento do tipo.
Se a injúria consiste no emprego de elementos preconceituosos ou discriminatórios relativos à raça, cor, etnia, religião ou origem, há uma injúria com preconceito. A introdução desse parágrafo ao artigo 140 do Código Penal, pela Lei nº 9.459/97 é extremamente louvável, objetivando combater o preconceito racial e religioso em geral, algo que é contrário, inclusive, à índole e tradição brasileiras. A sanção cominada (igual à do homicídio culposo, artigo 121, § 3 do Código Penal) é alta, com reclusão de um a três anos e multa.
O Anteprojeto do Código Penal previu a injúria preconceituosa ou injúria qualificada, num conceito mais amplo do que o atual (artigo 138,§ 2º do Anteprojeto) se a injúria consiste em referência à raça, cor, etnia, sexo, identidade ou opção sexual, idade, deficiência, condição física ou social, religião ou origem. Aqui, o ideal, é a que a previsão legal seja, pelo menos, de ação penal pública condicionada, como se vê da Lei 12.033/09, em que as ações penais nos crimes de injúria qualificada por discriminação passaram a ser de natureza pública condicionada (à representação da vítima). Pela gravidade da conduta, a pena sobe de prisão de um a três anos.
A modalidade básica do crime é a ação livre, dolosa, sendo absolutamente irrelevante a circunstância de se tratar, como na espécie, de ofensa proferida no limitado âmbito de comunicação direta e imediata entre o agressor e a vítima.
O crime de injúria por preconceito consiste, já se tem decidido, em ultraje à outrem, por qualquer meio, em especial por palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, se sobrepor à pessoa de raça diferente (RT 752/504).
Para além de criar uma qualificadora do crime de injúria devido ao preconceito embutido na ofensa, aumentando a reprovabilidade da conduta mediante a previsão de uma pena mais rigorosa, operou o legislador um sistema mais severo para o xingamento preconceituoso, afastando-se o reconhecimento para essa conduta de infração de menor potencial ofensivo, de modo a trazer óbices à concessão de benefícios aos autores do fato que são oferecidos no Juizado Especial Criminal. Assim, inviabiliza-se a transação penal, permite-se a prisão em flagrante e não mera lavratura de Termo Circunstanciado. Por certo, cabe fiança, como forma de contracautela à prisão cautelar que for realizada, nos termos da Lei.
A partir da Lei nº 12.033/09, basta a simples representação para que a Autoridade Policial possa atuar na fase investigatória e o Ministério Público seja legitimado para ajuizar ação penal pública sem qualquer ônus para o ofendido.
Para o caso em discussão, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou o trânsito em julgado do processo de injúria racial envolvendo o jornalista Paulo Henrique Amorim. Em 2009, Amorim fez post no seu blog dizendo que o jornalista Heraldo Pereira, da Globo, era um “negro de alma branca”. Agora, será cumprida a decisão do STF que condenou o jornalista a um ano e oito meses de prisão, convertida em restrição a direitos.
A defesa entrou com um novo agravo regimental pedindo o afastamento da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que tornou o crime de injúria racial imprescritível.
Ora, se a conduta penal é objeto de prescrição ou não é objeto de norma infraconstitucional.
Na sua decisão, Barroso afasta essa possibilidade, explicando que não cabe ao STF analisar a decisão de imprescritibilidade, já que se trata de assunto fora da responsabilidade do tribunal. “Também como afirmado na mencionada decisão, na linha do Parecer da Procuradoria-Geral da República, releva prestigiar o que decidido pelo STJ, notadamente considerada a alentada análise da legislação infraconstitucional realizada naquele Tribunal, que reconheceu não ser taxativo o rol dos crimes previstos na Lei nº 7.716/1989, encontrando-se presentes o preconceito e a intolerância da conduta tipificada como injúria racial, destacando-se, no ponto, que a própria questão referente à imprescritibilidade é insuscetível de reapreciação por se tratar de matéria infraconstitucional”, argumentou o ministro.