1 Introdução
A notícia de que a paralisação dos caminhoneiros trouxe, dentre tantas outras consequências adversas à população e ao País, a queda do número de doações de sangue, levou o Gabinete de Gestão de Crise do Rio de Janeiro a promover uma campanha de doação para ampliar o estoque de hemoderivados (ABDALA, 2018). Com isso, rememora-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5543/DF.
A ADI 5.543/DF foi ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), em 7 de junho de 2016, e questiona a constitucionalidade do art. 64, inciso IV, da Portaria n. 158, de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, e do art. 25, inciso XXX, alínea “d”, da Resolução da Diretoria Colegiada (RCD) n. 34, de 16 junho de 2014, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Os dispositivos definem critérios de seleção para potenciais doadores de sangue e declaram inaptos, entre outras hipóteses, os “[...] homens que tiveram relações com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes.”, nos doze meses antecedentes, assim enunciando:
Portaria n. 158/2016 – Ministério da Saúde
Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:
IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes; (BRASIL, 2016).
RDC n. 34/2014 – Anvisa
Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cumprir os parâmetros para seleção de doadores estabelecidos pelo Ministério da Saúde, em legislação vigente, visando tanto à proteção do doador quanto a do receptor, bem como para a qualidade dos produtos, baseados nos seguintes requisitos:
XXX – os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devem ser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se:
d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes; (BRASIL, 2014).
Para o autor da Petição Inicial ADI 5543/DF, conforme descrito no item 5, as normas inviabilizam a doação de sangue por homens homossexuais, por estabelecerem um grupo de risco com fundamento na orientação sexual, criando um discrímen injustificável, a ofender a dignidade dos envolvidos e a retirar-lhes a possibilidade do exercício da solidariedade (PSB, 2016).
O partido lembra ainda que a Portaria 158/2016 já proíbe, de forma temporária, que pessoas promíscuas – ou seja, que possuem mais de um parceiro – doem sangue, independentemente de serem hétero ou homossexuais.
Segundo o petitório, o item 6 da ação, estima-se que, em decorrência das normas impugnadas, 19 milhões de litros de sangue deixem de ser doados anualmente (PSB, 2016).
Dessa forma, o autor da petição defende, segundo o que apresenta no item 10, a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos por violação dos seguintes preceitos constitucionais: a) dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III); b) direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput); c) objetivo fundamental de promover o bem de todos sem discriminações (art. 3º, inciso IV) e d) princípio da proporcionalidade (PSB, 2016).
No seu entendimento, por meio do afirmado nos itens 18 e 19, a violação constitucional é direta e independente de anterior juízo de legalidade, por inexistir qualquer outra norma intermediando, em termos de validade, a relação entre os atos normativos e a Constituição Federal. Nesse diapasão, os atos inauguram conteúdo normativo autônomo, advindos direta e primariamente da Carta Política – razão pela qual se mostram passíveis de submissão ao controle concentrado de constitucionalidade (PSB, 2016).
De acordo com o peticionário, item 28, a gênese do preconceito está na década de 1980, quando o vírus HIV, causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA ou Aids), espalhou-se de forma descontrolada. Ao se desvendar que uma das formas de transmissão do vírus era por meio de transfusões sanguíneas, o controle dos procedimentos hemoterápicos ganhou a preocupação dos Estados na luta contra a doença (PSB, 2016). Segundo o versado nos itens 28 e 29, isso fez com que as atenções se voltassem ao período denominado de “janela imunológica”, que é o lapso temporal imediatamente posterior à infecção, no qual os exames laboratoriais não conseguem detectar o vírus (PSB, 2016).
A petição, nos itens 29 e 31, discorre que as circunstâncias de desconhecimento científico e de pouca informação conduziram à proibição de doações sanguíneas advindas de grupos que eram considerados mais susceptíveis à doença, dentre os quais se inseriam os homens homossexuais. Seguindo o contexto mundial, em 1993, o Ministério da Saúde do Brasil editou a Portaria n. 1.366 vedando a doação para esse grupo (PSB, 2016).
Com base em estudos referenciados na petição, o partido alega, nos itens 34, 36 e 51, que a redução da janela imunológica; a diminuição de casos de Aids; e a informação de que relações sexuais desprotegidas, tanto entre heterossexuais, quanto entre homossexuais, são passíveis de transmissão de doenças, tornaram a diferenciação exclusivamente discriminatória e desarrazoada, criando uma estigmatização de indivíduos (PSB, 2016).
Portanto, não existiriam grupos de risco, mas sim, situações de risco, para as quais há regramento para assegurar a qualidade e a segurança dos componentes sanguíneos doados, a exemplo da entrevista individual do candidato, que é perquirido sobre eventuais comportamentos denotativos de comprometimento, conforme disposto nos arts. 35 e 36 da Portaria 158/2016, informado nos itens 63 e 64 da ação (PSB, 2016). Do mesmo modo, a realização de exames para a detecção de doenças sexualmente transmissíveis garante o material coletado.
2 O julgamento da ação
O relator da ação, Ministro Edson Fachin, votou pela procedência, para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados e foi acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e pela Ministra Rosa Weber. O Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente a ação.
Na fundamentação, Fachin ponderou que os critérios para a seleção de doadores de sangue devem favorecer a apuração de condutas de risco, do contrário, estabelecem uma restrição desmedida com o pretexto de garantir a segurança dos bancos de sangue.
Para o Ministro Luís Roberto Barroso os atos normativos em comento são desproporcionais, por restringirem direitos fundamentais dos homossexuais masculinos. Salientou que se o problema é a janela imunológica, a regra que impõe abstinência por 12 meses impede o desfrute de uma vida sexual normal, sendo absolutamente desnecessária. Reforçou a tese encampada com menção aos casos da Espanha, país que não restringe a doação por homossexuais, e onde não se detectou a transmissão de HIV por transfusão de sangue nos anos de 2014 e 2015, e do México, que também não restringe esse tipo de doação e desde 2009 não registrou transmissão de HIV pela via sanguínea.
A Ministra Rosa Weber consignou entender que as normas questionadas realmente promovem um tratamento discriminatório ao elegerem como critério de inaptidão para doação de sangue a orientação sexual do doador, e não a conduta de risco. Para a magistrada os atos normativos desconsideram, por exemplo, o uso de preservativo ou não, o fato de o doador ter parceiro fixo ou não, informações que fariam toda diferença na avaliação de condutas de risco. Assim, a seu juízo, haveria inobservância ao princípio da proporcionalidade.
No entendimento do Ministro Luiz Fux, ao invés de ter eleito determinadas condutas de risco como critério de inaptidão para doação, as normas estabeleceram um grupo de risco, pela orientação sexual. Para ele o legislador adotou a premissa de que a maioria dos homossexuais seria portadora de HIV, enquanto pesquisas concluem que atualmente os homossexuais são bem mais cuidadosos, e que o aumento de infectados estaria ocorrendo entre homens heterossexuais. Por fim, registrou que a norma é desproporcional ao impor o prazo de 12 meses, levando-se em conta que, atualmente, a janela imunológica abrange um tempo bem menor, de 10 a 15 dias.
No entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, os atos impugnados devem ser apreciados no contexto de toda a normativa que afeta a Política Nacional de Sangue, que engloba a Lei n. 10.205, de 21 de março de 2001 e Decreto n. 3.990, de 31 de outubro de 2001, sob pena de se comprometer a necessária segurança que deve ser conferida ao doador, ao receptor, sem desconsiderar também os profissionais envolvidos para que não sejam responsabilizados, inclusive judicialmente, sob o argumento de inobservância dos cuidados que as transfusões demandam.
Para o magistrado, a leitura isolada confere a falsa impressão de que os atos são discriminatórios, quando, em verdade, o que ocorre desde 2001 é a evolução paulatina das normas, a partir do respaldo em estudos técnicos.
Para exemplificar a preocupação do embasamento técnico e científico, Alexandre de Moraes mencionou a vedação a portadores de piercings e de tatuagens, considerados aptos a doar somente quando for possível verificar a segurança desses procedimentos. Fez alusão também às restrições direcionadas aos portadores de hepatite tipo B e C, e a pessoas que pularam de paraquedas nas últimas 48 horas.
O ministro ressaltou que em outros países, principalmente europeus, possuem legislação similar. Assim, na sua análise, a discriminação embasada em conduta de risco merece exame para se aferir a proporcionalidade da diferenciação.
Consignou que fatos técnicos não se confundem com preconceitos e enfatizou dados colhidos pelo Boletim Epidemiológico de 2016, no qual se observou elevação no número de casos de Aids entre homens e diminuição entre as mulheres. Aduziu que, de acordo com informação obtida pelo infectologista David Uip, a possibilidade de transmissão do vírus nas relações sexuais entre homens é muito maior que nas relações heterossexuais.
Ademais, registrou informações, fornecidas pelo Hemocentro de Ribeirão Preto (SP), que indicam que 15,4% das doações feitas por homens que fizeram sexo com outros homens apresentaram o vírus HIV, enquanto que nas demais doações esse índice foi inferior a 0,03%.
Ao final proferiu voto no sentido do julgamento da procedência parcial da ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV, do art. 64, da Portaria 158/2016, do Ministério da Saúde, segundo o qual considera inaptos para a doação, por 12 meses, homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as suas parceiras sexuais. Manifestou-se, também, pela declaração parcial de nulidade, com redução de texto, do inciso XXX, do art. 25 da Resolução da Anvisa, retirando o período de 12 meses de abstinência. Por fim, ponderou por se conferir interpretação conforme a Constituição à alínea “d” da mesma resolução, no sentido da possibilidade da doação por homens que fizeram sexo com outros homens, condicionada à realização de teste imunológico.
Dispôs, para tal, que o protocolo a ser adotado deve ser a triagem com a realização de questionário individual, seguida da coleta do material, a ser identificado, separado, armazenado e submetido a teste sorológico passado o período da janela imunológica, cuja definição caberá às autoridades competentes. Asseverou que, dessa maneira, todos os interesses envolvidos serão preservados.
Com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, o Superior Tribunal Federal (STF) suspendeu, no dia 26 de outubro de 2017, por tempo indeterminado, o julgamento ao qual subjaz a análise dos postulados da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, para a aferição da legitimidade ou ilegitimidade da restrição.
3 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade representa valor central para o Direito Constitucional, compondo a tradição constitucional inaugurada com as primeiras declarações de direitos e sua incorporação aos catálogos constitucionais desde o constitucionalismo de base liberal-burguesa (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012).
A respeito da sua importância na Constituição Federal brasileira, registra-se a lição de Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 529):
Na Constituição Federal de 1988, objeto imediato de nossa atenção, a igualdade obteve lugar de acentuado destaque em várias passagens do texto constitucional, a começar pelo Preâmbulo, onde a igualdade (ao lado da justiça) e o valor de uma sociedade pluralista e sem preconceitos, integram os valores centrais da ordem jurídico-constitucional. Além disso, a igualdade se apresenta no texto constitucional tanto como princípio estruturante do próprio Estado Democrático de Direito, quanto na condição de norma impositiva de tarefas para o Estado, bastando, neste contexto, referir-se o disposto no art. 3º, que, no âmbito dos objetivos fundamentais (com destaque para os incs. III e IV), elenca a redução das desigualdades regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, e é precisamente esta a perspectiva aqui privilegiada, igualdade constitui uma peça chave no catálogo constitucional dos direitos fundamentais.
Ao longo do tempo, o postulado transformou-se de uma concepção estritamente formal para uma noção material. A primeira representa a igualdade perante a lei, costumeiramente veiculada pela expressão “todos são iguais perante a lei”. Todavia esse preceito não se mostrou suficiente para afastar situações de injustiça. Atribui-se, assim, sentido material à igualdade, que passou a operar como exigência de critérios razoáveis e justos para determinados tratamentos desiguais. Finalmente, uma terceira fase do processo evolutivo conferiu ao postulado um dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012).
Dessa forma, é possível afirmar que o princípio da isonomia apenas demanda diferenciações quando exista um fundamento racional para o discrímen. O magistério de Álvaro Ricardo de Souza Cruz também respalda essa interpretação:
O paradigma social do Direito consolidou a perspectiva de tratamento privilegiado do hipossuficiente econômica e socialmente, dando colorações distintas ao princípio da igualdade, tal como concebido pelos revolucionários franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepção material e inovadora, permitindo a consecução da máxima: “Tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”. (CRUZ, 2009, p. 10).
No mesmo sentido, leciona Bulos (2015, p. 555–556) ao dizer que “[...] quando alguém desiguala outrem, sem qualquer supedâneo constitucional, estamos diante das discriminações negativas”.
Nas palavras de Oscar Vilhena Vieira, o princípio da igualdade representa mais um “regulador das diferenças” ao qual se atribui o papel de “[...] discernir entre desigualações aceitáveis e desejáveis e aquelas que são profundamente injustas e inaceitáveis.” (VIEIRA, 2017, p. 260).