1. INTRODUÇÃO
A atitude de um grupo de jovens torcedores brasileiros durante a Copa do Mundo da Rússia chamou a atenção nas redes sociais nos últimos dias e repercutiu na mídia brasileira e internacional. Trata-se do episódio em que um grupo de aproximadamente cinco rapazes, alguns deles com a camisa da seleção brasileira, rodeia uma mulher russa, sorrindo, dançando e repetindo a frase “essa é bem rosinha!” e “buceta rosa, buceta rosa!”[1] em alusão à genitália da mulher. Ela, ao que parece não entendia o idioma e diante do cenário festivo e entusiasmado dos brasileiros sorria e interagia de forma amistosa com o grupo, inclusive repetindo por alguns instantes o cântico de teor pornográfico. Mas em nossos tempos ser idiota não basta, é preciso divulgar ao mundo seus feitos para tentar galgar posição de destaque no extenso ranking dos imbecis e assim eles fizeram.
Após postar nas redes sociais (Facebook, WathsApp, etc.) o vídeos se tornou viral e logo a imprensa passou a repercutir o assunto e alguns dos envolvidos em pouco tempo foram identificados.
Na imprensa a principal acusação é de assédio[2], a 5ª Promotoria de Justiça de Santa Catarina fala de racismo[3], outros de o ato obsceno, o Ministério Público do Distrito Federal vê a prática do crime de injúria[4]. Todos discutem a possibilidade de punição dos sujeitos, seja na Rússia ou quando regressarem ao Brasil.
Sem necessidade de mais provas, nem de contraditório, ampla defesa ou devido processo legal já é possível chegar a um veredicto certeiro: os torcedores envolvidos no episódio são verdadeiros idiotas! De fato conseguiram entrar para o trending topic na categoria.
Neste breve estudo pretendemos responder os seguintes questionamentos: 1ª) À luz da legislação penal do Brasil qual crime realmente ocorreu? 2º) Há possibilidade de a lei penal brasileira alcançar fatos cometidos na Rússia?
Para alcançarmos o objetivo realizaremos uma breve análise das principais imputações criminais que estão sendo ventiladas na imprensa, apontando, no nosso olhar (pautado na lei, na doutrina e na jurisprudência) aquela que melhor se adéqua à legislação e em seguida, também à luz do Código Penal, debateremos as possibilidades da lei penal alcançar os fatos praticados no estrangeiro, no caso, na Rússia.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. A tipificação penal aplicável à conduta
a) Assédio sexual
Os principais portais de notícia e a imprensa em geral, cumprindo com louvor seu papel de desinformar a população, acusam os torcedores de assédio sexual , entretanto, à luz do Código Penal Brasileiro esta é uma imputação imprópria para o fato, posto que a conduta requer elementos que não se fazem presentes no contexto em debate. O crime de assédio sexual consuma-se com o ato de “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” (Art.216-A, Código Penal).
Para Nucci[5] “o tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica e ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”. A jurisprudência dos tribunais pátrios também é sólida no sentido de que “para a configuração do delito de assédio sexual é necessário que o réu tenha se prevalecido de sua superioridade hierárquica para constranger a vítima no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”[6], o que não se verifica no caso em análise, já que os brasileiros estão no país na condição de turista, não havendo qualquer superioridade hierárquica ou ascendência em razão de relação emprego ou função.
b) Racismo
O Promotor de Justiça Wilson Paulo Mendonça Neto da 5ª Promotoria de Justiça de Santa Catarina, que atua na área criminal militar, pediu à Polícia Militar que instaure um inquérito policial militar contra um dos torcedores identificados no vídeo, o tenente Eduardo Nunes, para analisar suposto crime de racismo e assédio. O documento foi enviado ao batalhão de Lages e à Corregedoria-Geral da Polícia Militar.
Segundo o promotor, o caso pode ser enquadrado como racismo. “Uma vez que, ao glorificar a cor da moça (branca), implica-se que outros tons de pele são inferiores”, explicou.[7] (grifamos)
No raciocínio do parquet, exaltar a beleza da atriz Paola de Oliveira (branca) implica em crime de racismo, pois está implícito que as atrizes negras são inferiores. O homem que ousar a fazer a exortação de tal beleza deve ser condenado por um crime de tamanha gravidade? Data vênia, eis aqui o exemplo típico de ativismo judicial.
Quanto à possível prática do crime de assédio sexual (art.216-A, CP), como já demonstramos alhures, à luz do Código Penal não há perfeita subsunção do fato à norma (ver item “a”), sendo um grave equívoco técnico ventilar essa possibilidade.
Para Gonçalves e Júnior[8] “racismo é a teoria segundo a qual certos povos ou nações são dotados de qualidades psíquicas e biológicas que os tornam superiores a outros seres humanos”. No que tange ao crime de racismo, é importante dizer que ele se encontra previsto na Lei 7.716/89[9]. A idéia central das figuras típicas existentes na lei (Art.3º, Art.4º, Art.5º, Art.6º, Art.7º, Art.8º, Art.9º, Art.10, Art.11, Art.12, Art.13, Art.14) traduz segregação ou apartheid (em africâner significa "separação"), cujas ações nucleares consistem em “impedir o acesso”, “obstar”, “recusar”, assim, com a mera leitura dos artigos citados descarta-se que naquela circunstância tenha havido qualquer crime dessa natureza.
Há ainda na Lei 7.716/89 o Art.20 estabelecendo que “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Descrever uma característica sexual de alguém ou manifestar sua preferência ou atração sexual por pessoas com determinada característica não se configura racismo ou qualquer tipo de preconceito, pois o elemento subjetivo “é o dolo, não havendo forma culposa, além da intenção de menosprezar raça ou etnia”[10].
De logo, é muito importante deixar claro que racismo e injúria racial são crimes completamente diferentes. “O primeiro resulta de discriminação, de preconceito racial, implicando segregação, impedimento de acesso, recusa de atendimento etc. a alguém.”[11]
A injúria por preconceito, também chamada de injúria racial, consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, para ofender a honra subjetiva da vítima (autoestima). Está prevista no § 3º do art. 140 do Código Penal: “se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”.
Nesse passo, chamar uma pessoa negra de “preto macaco” com animus injuriandi é injúria racial. Notemos que a vontade de ofender, o dolo, tem de estar presente[12], caso contrário a conduta será atípica. É o que ocorre, por exemplo, quando um namorado chama a sua parceira de “minha nega” ou o pai chama o filho de “ meu macaquinho” ou um amigo chama o outro de “negão”.
Situação diferente há quando, por exemplo, nos termos da Lei 7.716/98, por razões de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional alguém for impedido de entrar em um bar ou restaurante (Art. 8º), quando há a recusa de inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado (art.6º) ou quando se negar emprego (Art.4º).
Nenhumas das condutas prescritas nas leis aqui citadas foram praticadas pelos torcedores brasileiros em relação à jovem russa, o promotor enxergou uma discriminação implícita quase subliminar onde de fato não há.
c) Ato obsceno
Previsto no Art. 233 do CP, o crime consiste em “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público” (grifamos) e prevê pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
O ilícito se consuma com a prática de gestos e/ou expressões corporais de cunho sexual ofensivo em lugar público, aberto ou exposto ao público, como por exemplo, mostrar o pênis[13] aos transeuntes, masturbação em público[14] e sexo em via pública[15], entre outras.
Nos ensinamento de Rogério Greco[16] o “ato pode ser levado a efeito de diversas formas, sempre ligadas à expressão corporal do agente. Isso significa que verbalizar palavras obscenas não se configura no delito em estudo, podendo, dependendo de a hipótese concreta se subsumir à contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), ou mesmo ao crime contra a honra”(grifamos), portanto, com base apenas no que foi visto no vídeo em questão entendemos pela inaplicabilidade da figura penal do ato obsceno.
d) Crimes contra a honra: calúnia, difamação e/ou Injúria
O Ministério Público do DF crê na prática do crime de injúria e conforme notícia resolveu investigar.[17]
De início podemos afirmar com toda convicção que não ocorreu na cena registrada no vídeo os crimes de calúnia (art.138, CP) e nem o de difamação (art.139). O primeiro consiste em “atribuir falsamente a alguém a prática de um fato definido como crime”[18], por exemplo, dizer que alguém entrou em sua casa e furtou um celular, sabendo ser este fato uma inverdade. Na difamação, da mesma forma que a calúnia, há a “imputação de um fato a alguém. Esse fato, todavia, não precisa ser criminoso. Basta que tenha capacidade para macular a reputação da vítima, isto é, o bom conceito que ela desfruta na coletividade, pouco importando se verdadeiro ou falso”[19]. Ambos são crimes que ferem a honra objetiva, ou seja, o conceito e respeitabilidade que desfruta na sociedade, por isso, só se perfazem se os fatos imputados chegarem ao conhecimento de terceiros.
“A injúria é crime contra a honra que ofende a honra subjetiva. Conseqüentemente, ao contrário do que ocorre na calúnia e na difamação, não há imputação de fato. Caracteriza-se o delito com a simples ofensa da dignidade ou do decoro da vítima, mediante xingamento ou atribuição de qualidade negativa”[20] (grifamos). O ataque à dignidade se perfaz com a atribuição de qualidades morais pejorativas como “caloteiro”, “vagabundo”, “moleque”[21], já o decoro é atacado quando as referências são feitas às características físicas e/ou intelectuais, como “feia que dói”, “baleia”, “burra”, etc.
A honra é um direito personalíssimo que, quando violado, atinge a moral do indivíduo que sofreu a ofensa e não de toda um coletividade que com ele(a) se assemelha, isto porquê, “o elemento subjetivo do crime é o dolo, devendo, portanto, estar presente o chamado “animus injuriandi, pois, caso contrário, o fato será atípico. Assim, as palavras, por exemplo, ditas com animus jocandi, ou seja, com a intenção de brincar com a vítima, mesmo que essa última seja extremamente sensível, não poderão configurar o delito de injúria”[22] (grifamos).
É em razão do caráter personalíssimo que a lei atribui aos crimes contra honra a titularidade da ação pertence ao ofendido ou seu representante legal (Art.30,CPP)[23] se procedendo mediante queixa (Art.145, CP)[24] e não de denúncia pelo Ministério Público. Pela mesma razão, é faculdade da vítima conceder perdão do ofendido (Art. 105, CP)[25] configurando-se causa de extinção da punibilidade quando aceito (Art.107, V, CP).[26]
O Ministério Público, não é o guardião da honra alheia, cabe ao ofendido (só a ele) manifestar em juízo seu inconformismo através da queixa crime.
Quando um sujeito por grosseria chama uma mulher determinada de “bandida” ou “piranha”, ele quer ferir-lhe a honra subjetiva, atua com animus injuriandi. Não é seu intento ferir todas as mulheres do mundo (inclusive sua mãe, filha, etc), e nem poderia, mesmo porque, nem todas se ofenderiam com os termos.
A funkeira MC’ Carol, que se diz 100% feministas, por exemplo, parece entender que não há qualquer ofensa a honra de todas as mulheres quando em sua música intitulada “Adoro vagabundo de radinho e mochila” canta a seguinte letra: “Esses tralha me fascina, adoro vagabundo de radinho e mochila. Cospe na minha cara, me esculacha vem por cima, puxa meu cabelo me chamando de bandida. Me mete a porrada e diz que sou piranha”.[27]
Ante o estrume musical e seus impropérios, poderia o MP atuar para resguardar a honra da própria funkeira ao pedir que o “vagabundo” a chame de “bandida” e “piranha”? Deve o MP criminalizar a funkeira por ofensa a todas as mulheres da terra? A funkeira agiu com o animus injuriandi dirigido a uma mulher específica ou a todas as mulheres? A OAB deve emitir nota de repúdio? A ONU-Mulheres deve pedir sanções ao Brasil? A resposta para todas as perguntas é negativa.
O raciocínio delineado nos conduz a analisar o caso dos torcedores brasileiros e da jovem russa da mesma maneira. Em que pese o respeito aos posicionamentos em contrário, não nos parece que tenha havido o animus injuriandi, na verdade, a intenção, embora desastrosa, era elogiar a “beleza” da moça, cabendo a ela, e só a ela, entender em sentido contrário e então exigir a reprimenda pela ofensa se esse for seu entendimento. O Ministério Público do DF não tem competência para propor ação penal proteger honra alheia já que o Art.145 do CP assegura que nos crimes contra a honra “somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art.140,§2º, da violência resulta lesão corporal”.
e) Importunação ofensiva ao pudor
A prima facie, pelo cenário posto no caso e levando em consideração apenas os elementos que podem ser observado no vídeo veiculado, entendemos estar diante da conduta descrita no Art.61 do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais), denominada importunação ofensiva ao pudor, cuja conduta consiste em “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”.
A conduta é regida pelo verbo “importunar”, que significa “perturbar, incomodar, amolar”[28], causar transtorno, molestar. Já o pudor é o sentimento de timidez ou vergonha de que se sente possuída a pessoa diante de fatos que lhe atingem a decência.
Esta contravenção “[…] tem como escopo proteger o pudor da pessoa – configura-se quando o agente, mediante palavras, atos ou solicitações imorais de cunho sexual, incomoda, perturba e tira o sossego da pessoa, vexando-a em local público ou aberto [...]”.[29]
O sujeito passivo (vítima), ao contrário do que se pensa comumente, poder ser qualquer pessoa de qualquer sexo (homem ou mulher), assim, exemplificativamente, quando um homem promove a uma mulher “cantada” com o uso de palavras de baixo calão e/ou obscenas, quando executa o “beijo roubado”, passa a mão nos seios ou nádegas[30], se esfrega de forma lasciva no corpo da mulher (em um transporte público, por exemplo), mostra o pênis, entre outras atitudes de cunho sexual, estamos diante da contravenção penal em tela. O ilícito também pode ser praticado contra o homem, tendo como sujeito ativo (autor) uma mulher ou mesmo outro homem. As cantadas de homossexuais são um exemplo.
2.2. A aplicação da lei penal brasileira aos fatos praticados na Rússia
Ao que tudo indica o vídeo foi gravado em uma das cidades onze cidades-sede da copa do mundo da Rússia em 2018 (Kaliningrado, Kazan, Moscou, Níjni Novgorod, Rostov, São Petersburgo, Samara, Saransk, Sochi, Volgogrado, Ecaterimburgo), desta forma, após a caracterização da conduta, analisaremos a partir de agora se é possível a lei penal brasileira atingir os torcedores brasileiros e demonstrando as regras aplicáveis ao caso.
Em regra o Código Penal Brasileiro adota o princípio da territorialidade (Art.5º, caput do CP). Por esse princípio, “aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado”.[31]
Como exceção à regra da territorialidade, temos o princípio da extraterritorialidade, que se ocupa com a aplicação da lei penal às infrações realizadas além das nossas fronteiras. O código penal alberga em seu texto duas espécies de extraterritorialidade: incondicionada e condicionada. Fernando Capez[32] esclarece que “em respeito ao princípio da soberania, um país não pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu próprio território, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no estrangeiro” (grifamos). Para isso, há que se observar as regras insculpidas no Art.7º do Código Penal.
A denominada extraterritorialidade incondicionada, como o próprio nome sugere, pode ser definida como a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira aos ilícitos penais perpetrados no estrangeiro, sem a exigência de qualquer condicionante. As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão previstas no inciso I do art. 7º do Código Penal. Vejamos:
Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Em qualquer das hipóteses constantes do inciso I o agente será “[…] punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro” (§1º, II do Art.7º, CP), lembrando que em caso de condenação no estrangeiro haverá a incidência da regra do art. 8º do Código Penal, que diz que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”, evitando-se, dessa forma, o bis in idem, ou seja, ser o agente punido duas vezes pelo mesmo fato.
As hipóteses de extraterritorialidade condicionada estão previstas no inciso II do mesmo art. 7º do Código Penal. Vejamos:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
[...]
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Conforme explicita o Inciso II, “b” do Art.7º do CP, os brasileiros poderiam ser punidos pelos atos cometidos no estrangeiro, devendo, entretanto, estarem presentes algumas condições expressas nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e” do §2º. São elas respectivamente: entrar o agente no território nacional; ser o fato punível também no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável;
O §3º, II, “a” e “b” do CP, prescreve ainda que a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo segundo: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Com a aplicação da norma penal em abstrato, vemos ser possível a qualquer brasileiro que tenha cometido um crime na Rússia ou qualquer outro país estrangeiro ser alcançado pela lei penal pátria, desde que ocorra uma das condições já delineadas, entretanto, no caso em concreto, o que observamos pela análise até aqui desenvolvida é que mesmo ao ingressarem no Brasil (condição prevista no Art.7º, II, “a” do CP) após o término da Copa do Mundo ou em razão de qualquer outra condicionante do inc.II do Art.7º, não será possível punir criminalmente os torcedores brasileiros pelos atos praticados.
A impossibilidade de punição decorre da natureza da infração penal praticada, in causu, a importunação ofensiva ao pudor (Art. 61 da LCP), pois, “a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional” (Art. 2º, LCP). Em outros termos, não se aplica o princípio da extraterritorialidade às contravenções penais.
3. CONCLUSÃO
A legislação brasileira traz previsões inequívocas da possibilidade de alcançar fatos ilícitos cometidos no exterior. São as hipóteses de extraterritorialidade incondicionada e condicionada conforme já foi explicado. Essa possibilidade é dada pela norma em abstrato, mas para sua aplicação nos casos concretos é necessário a existência de um crime, sendo impossível a utilização da regra quando o fato praticado se configurar uma contravenção penal.
No caso dos torcedores brasileiros e da jovem russa fica claro que não houve a adequação típica a nenhum dos tipos penais analisados, quais sejam, assédio sexual (Art.216-A, CP), racismo (Lei 7.716/89), injúria racial (§ 3º do Art. 140, CP), ato obsceno (Art.233, CP), calúnia (Art.138), difamação (Art.139) ou injúria (Art.140). Adequação típica é a perfeita a incidência de uma conduta humana no tipo penal, ou seja, a subsunção do fato à conduta prescrita na norma.
Quando em análise da adequação típica da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (Art.61 do Decreto-Lei 3.688/1941) constatamos que há elementos para afirmar com razoável grau de convicção que esta é a imputação adequada para o caso, muito embora com isso ocorra a impossibilidade de punição, pois, repita-se: não se aplica o princípio da extraterritorialidade às contravenções penais.
Por fim, registre-se uma crítica à visível sanha acusatória para um caso que não há gravidade tal qual se tenta fazer crer. A conduta inconsequente e grosseira de um grupo de jovens (talvez até alcoolizados) não se torna um crime contra a humanidade só porque há uma mulher no centro da polêmica. Não é possível abandonar a boa técnica na interpretação da lei penal e seus institutos simplesmente para que entidades, partidos políticos, grupos de pressão, ativista, “personalidades” e “artistas” disputem de forma aguerrida o pódio do “politicamente correto”.
Assim como não é possível acusar de genocídio quem cometeu um latrocínio contra um judeu, não há que se acusar alguém por crimes gravíssimos como o racismo em razão de um pequeno deslize moral ocorrido em um contexto festivo.
“O direito não é uma simples idéia, é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada a impotência do direito. Uma concluiu a outra, e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe segurar a espada com a mesma habilidade com que maneja a balança”.[33]