RESUMO: Com este trabalho, pretende-se discorrer acerca da intervenção estatal na produção de provas, notadamente quando o órgão julgador busca suplementar a atividade da acusação. Demonstra-se que essa suplementação está em desacordo com o Estado Democrático de Direito laureado na Constituição da República, contraria o sistema penal acusatório, além de ferir o princípio da inocência e desconsiderar o ônus probatório de que a acusação deve desincumbir-se.
PALAVRAS-CHAVE: Prova – juiz - imparcialidade - contraditório – ampla defesa
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Estado democrático de direito; 3.Sistemas de processo penal; 4. O contraditório e a ampla defesa; 5 Produção probatória no processo penal; 5.1 Ônus probatório; 5.2 Participação judicial na produção de provas; 6. Conclusão; .7. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
É fato que sob a égide da Constituição Federal, vivemos num Estado democrático de direito e que este, ainda que possa ser aprimorado, é o que propicia condições para um pleno desenvolvimento humano. Nele é possível ou pelo menos almeja-se que os conflitos sejam resolvidos racionalmente, tendo como parâmetro os direitos individuais fundamentais insculpidos na Constituição.
Dentre os vários direitos ali elencados, para que um processado penalmente tenha sua dignidade humana respeitada, é salutar a observância durante o curso do processo do contraditório e da ampla defesa. Isso pressupõe que o acusado terá direito de informação, de manifestação e de ter seus argumentos considerados para a prolação da sentença.
Além disso, a dignidade mencionada estará sendo concretizada se o julgador, atuando e interpretando a legislação penal, proceder como um garantidor dos direitos constitucionalmente assegurados, focando na imparcialidade.
Para isso, o julgador terá que funcionar como mais um sujeito da relação jurisdicional, sem superioridade em relação aos demais, devendo permitir que o ato decisório seja democraticamente construído.
Por tudo isso, pode-se afirmar que este trabalho é importante no sentido de reforçar a necessidade de plena realização dos direitos fundamentais outorgados constitucionalmente, sobretudo aqueles que garantem a qualquer acusado a presunção de inocência e requerem do julgador equidistância das partes.
Para isso, procurar-se-á discorrer acerca do Estado Democrático de Direito, evidenciando sua importância e lincando-o com os sistemas de processo penal. Em seguida, abordar-se-á a produção probatória no processo penal, com as garantias processuais do contraditório e a ampla defesa, o ônus probatório e a participação judicial na produção de provas.
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A Democracia, conforme definiu Azambuja (2002), é um sistema de técnicas políticas e de valores que pode dar, senão a solução, o processo adequado para a solução pacífica e racional dos problemas sociais, contribuindo para um ótimo ambiente para o desenvolvimento da pessoa humana as condições indispensáveis às relações fraternais entre os povos.
Num sentido mais técnico, o mesmo autor propõe que a Democracia é o sistema político em que, para promover o bem público, uma Constituição assegura os direitos individuais fundamentais, a eleição periódica dos governantes por sufrágio universal, com a divisão e limitação dos poderes e a pluralidade dos partidos.
Nessa definição depreende-se que a existência de uma Constituição assegurando direitos individuais fundamentais é parte estruturante do conceito de democracia. O respeito à ampla defesa e contraditório, como direitos assegurados constitucionalmente, portanto, estão em plena conformidade com o nosso sistema político.
Tendo muito apreço por esse sistema, o historiador Hans Khon apud Azambuja (2002) aponta que com todas as suas imperfeições, a democracia, é, até agora, a mais benévola e humana forma produzida pela civilização ocidental, que tende a aumentar a dignidade e as faculdades criadoras de cada indivíduo. Suas imperfeições intrínsecas a tornam a mais difícil, a mais ousada e a mais promissora forma de organização da sociedade humana.
Para Habermas apud Presoti e Santiago Neto (2013), a participação da sociedade no espaço público é a marca característica do Estado Democrático de Direito. Para esses últimos autores tal fenômeno não pode, e nem deve fugir aos olhos do Direito Processual, que deve servir como meio de se assegurar a devida participação dos sujeitos, que, obviamente, serão afetados diretamente pelo provimento na construção da decisão. O processo penal também não foge à regra, devendo garantir às partes, Ministério Público (ou querelante em casos de ação penal privada) e defesa (acusado e defesa técnica) a participação em paridade de armas na construção do provimento jurisdicional penal. São as regras da democracia que exigem tal comportamento.
O art. 1º da Constituição brasileira dispõe que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito” e temo como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a fim de que a dignidade do processado judicialmente seja respeitada, conforme estatuída na Constituição, é necessário de que ele tenha efetiva participação na produção da decisão judicial a que se submeterá, cabendo ao Estado-juiz levar todas as suas teses defensivas em consideração juntamente com as promovidas pela acusação, procedendo a um julgamento imparcial.
Para NUCCI (2012) a democracia é um baluarte do Estado de Direito, sendo indispensável que os homens tem valores fundamentais que não podem ser afastados pela mera edição de uma norma escrita.
Ele vai além, apontando para a impossibilidade de uma Constituição ser promulgada sem previsão dos direitos fundamentais, uma vez que na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, ter afirmado não ser possível ter uma Constituição a Nação que não fizer constar, dentre as normas constitucionais, os direitos fundamentais. E conclui, enfatizando que não há Constituição sem direitos fundamentais, nem democracia sem Constituição, e portanto a previsão dos direitos fundamentais do homem é da essência da democracia.
A democracia se realiza diuturnamente na participação da população na tomada de decisão e, como não poderia ser diferente, tendo em vista que o processo penal judicial visa decidir notadamente acerca da liberdade, é essencial que o sistema penal esteja apto a permitir o envolvimento paritário dos sujeitos que nele atuam.
3 SISTEMAS DE PROCESSO PENAL
Para concretizar uma investigação com o consequente processo-crime, resultando uma sentença, pode-se utilizar variados sistemas, mas historicamente, há, como regra, três sistemas regentes do processo penal: inquisitivo, acusatório e misto.
O sistema inquisitivo, conforme ensinado por Nucci (2012), é caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, ainda, a função de acusador. Nele a confissão do réu é considerada a rainha das provas, não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos. Além disso, os julgadores não estão sujeitos à recusa, o procedimento é sigiloso, inexistindo contraditório, com a defesa meramente decorativa.
Já o sistema acusatório, para Nucci (2012), possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador, havendo liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão. Nele predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo, vigora a publicidade do procedimento, o contraditório está presente, existindo a possibilidade de recusa do julgador. Com efeito, nesse sistema há livre produção de provas, predominando maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra.
Presoti e Santiago Neto (2013) assinala que a principal e única diferença entre os sistemas inquisitório e acusatório refere-se à extrema concentração de poder nas mãos do julgador. No sistema inquisitório, no qual o julgador recolhe a prova, antes de qualquer outro sujeito, e determina sua produção, enquanto, no sistema acusatório, o juiz tem a função de garantir as regras do jogo e cabe às partes a apresentação das provas licitamente obtidas.
Por fim, explanando sobre o sistema misto, e já apontando o modelo brasileiro, NUCCI (2012) menciona que o esse sistema surgiu após a Revolução Francesa e uniu as virtudes dos dois modelos anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas. Para ele o sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto.
Com uma visão diferente, OLIVEIRA (2011) qualifica o processo penal brasileiro como um modelo de natureza acusatória, tanto em relação às funções de investigação quanto às funções de acusação e, por fim, quanto àquelas de julgamento.
Esse autor justifica sua posição asseverando que no que se refere à fase investigativa, a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E isso porque inquérito policial não é processo. Além disso, ele aponta que a possibilidade de participação do acusado e de seu advogado no ato do interrogatório reforça o argumento de ser o modelo brasileiro o acusatório.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5104 MC/DF, em 21/05/14, sendo o relator o Min. Roberto Barroso, também entendeu que o sistema processual penal brasileiro é o acusatório:
A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal.
O processo, num sistema democrático, deve permitir ampla participação dos sujeitos que nele atuam, sendo esta participação garantida pelo contraditório e ampla defesa.
4 O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA
Para consolidar o direito à liberdade, a Constituição da República em seu art. 5°, LIV, estatui que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e no mesmo artigo, inciso LV, dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
De acordo com a doutrina de MORAES (2006) o devido processo legal, além de possuir como corolários a ampla defesa e o contraditório, apresenta dupla proteção ao indivíduo:
Atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
Conceituando ampla defesa, Moraes (2007) certifica que é o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos que visem a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar a versão que mais lhe convenha, ou até mesmo, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
O contraditório é tão relevante num processo judicial, notadamente num processo penal, haja vista estar em jogo a liberdade, que o Supremo Tribunal Federal (STF), condicionou a legitimidade de um decreto condenatório a sua plena ocorrência no processo:
Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas-embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo MP-, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório (STF, 1ª turma- HC n. 73.338/RJ – Rel. Min. Celso de Mello – RTJ 161/264).
De uma forma bem didática, Mendes e Branco (2011), ensinam que a garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
- Direito de informação, que obriga o julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
- Direito de manifestação, que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
- Direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador a capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas.
Visto a importância do contraditório e ampla defesa, passa-se a questão da produção probatória, em que as partes deverão desincumbir-se de seus respectivos ônus e terão a prova analisada pelo julgador, que se espera, imparcial.
5 PRODUÇÃO PROBATÓRIA NO PROCESSO PENAL
Há vários princípios que regem a prova e sua produção, como ensina Mirabete (2003), no princípio da autoresponsabilidade das partes, estas assumem e suportam as consequências de sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionais. Pelo princípio da audiência contraditória, toda prova admite contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte (contraditório). Pelo princípio da aquisição ou comunhão, a prova produzida não pertence a parte que produziu, servindo os litigantes e ao interesse da Justiça. Já para o princípio da concentração, busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência.
O princípio da inocência é crucial no sistema penal e vem assegurado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória”.
5.1 Ônus probatório
Consoante Oliveira (2011), o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, em que o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, por meio da qual estabelece que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa caberia apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada.
Nesse passo, Oliveira (2011), conclui que diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria cabe à acusação, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, sendo perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do Código de Processo Penal (CPP), segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.
Para Mirabete (2003), além de incumbir ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, deverá também provar a circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.). Já ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais. Deverá também o réu, se pretender a absolvição com base no art. 386, I, do CPP, a prova da inexistência do fato.
Na esteira dos ensinamentos de Tourinho Filho (2008), o sistema da livre convicção afasta o perigo do despotismo judicial que o sistema da íntima convicção ensejava e não prende os movimentos do Juiz no sentido de investigar a verdade, como acontecia com o sistema das provas legais.
Esse autor leciona que coube à França, em pleno século XIX, a iniciativa transcendental, conferindo aos Juízes o poder de valorar as provas de acordo com a sua ciência e consciência. Contudo, não pode o julgador decidir de acordo com conhecimentos que possa ter extra autos. Afirma que o CPP não prefixou uma hierarquia de provas, de forma que na livre apreciação destas, o Juiz formará honesta e lealmente a sua convicção. Assim, todas as provas são relativas.
De forma muito hábil, Tourinho Filho (2008) faz uma importante advertência, no sentido de que o livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O Juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ao seu conteúdo, razão pela qual está obrigado a motivar a sua sentença.
Nesse mesmo diapasão, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP): “a íntima convicção do magistrado deve sempre apoiar-se em dados objetivos indiscutíveis, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio” (RT 684/302).
5.2 Participação judicial na produção de provas
Com o advento da lei n. 11690/08, o art. 156, do CPP, teve nova redação, e no seu inciso I, dispôs que é facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
No entendimento de Oliveira (2011), esse novo inciso acrescido ao art. 156 do CPP é um retrocesso e inaceitável, sendo sua inconstitucionalidade patente. O Juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação, porquanto a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória. No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos.
Para esse mesmo autor, o juiz, ao deferir uma prisão cautelar, uma interceptação telefônica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigação criminal. Na verdade, como um garantidor das liberdades públicas, ele estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição e do devido processo legal.
Continua Oliveira (2011) argumentando que o sistema acusatório imposto pela Constituição da República, no qual foram delimitadas as funções do juiz e as atribuições do Ministério Público, deverá funcionar como uma espécie de redutor ou controlador da aplicação do dispositivo contido no art. 156, II, do CPP, em face da imparcialidade que deve nortear a atuação estatal.
No art. 156, II, do CPP, com redação dada também pela Lei 11.690/08, está previsto que o juiz poderá, de ofício, “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Para Oliveira (2011) a imparcialidade se refere a atuação concreta do juiz no processo, de modo a impedir que este adote comportamento tipicamente acusatório, quando, por exemplo, entender deficiente a atividade desenvolvida pelo Ministério Público. Nesse caso ele estaria desenvolvendo uma iniciativa acusatória, uma vez que qualquer que seja o argumento declinado, empreendeu atividade probatória de iniciativa da acusação. Essa atividade revela-se substitutiva ou supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público, consoante disposto no art. 156 do CPP. O Juiz não poderá desigualar as forças produtoras da prova no processo, sob pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Esse mesmo autor, aponta um exemplo muito didático, do que seria uma atividade supletiva da acusação por parte do Juiz. Ele aponta o art. 564, III, b, do CPP, que prevê como nulidade a falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, quando ainda presentes. Em tal situação, se o Ministério Público não requerer a produção da prova técnica, quando exigida, o juiz não poderá fazê-lo à conta do princípio da verdade real, sobretudo porque ele estaria atuando em substituição ao Ministério Público, desenvolvendo atividade tipicamente acusatória, supletivamente ao órgão estatal encarregado pela sua produção.
Em sentido diferente, e dando muita importância ao princípio da verdade real, o STJ decidiu que: “o processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis à instrução” (RT 683/361-2).
E se a deficiência probatória acontecer por descuido, incompetência ou desleixo da defesa, o comportamento do juiz deve ser diametralmente oposto em relação a deficiência por parte da acusação.
Nesse sentido, ainda Oliveira (2011), entabula um argumento respaldado pela Constituição da República. Ele assevera que provas não requeridas pela defesa poderão ser requeridas de ofício pelo juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstração da inocência do réu. A presunção de não culpabilidade deve ser preservada e somente quebrada com absoluta segurança. Além disso, atuando supletivamente em relação a defesa o juiz está atendendo a exigência do que se denomina igualdade de armas. Esse igualdade, para ser efetiva, deve ocorrer não meramente no plano formal, mas notadamente no plano material, e isso passa pelo tratamento distinto entre iguais e desiguais.
Oliveira (2011) entende que o Estado, atuando no processo penal, está numa posição de superioridade de forças, já que é ele o responsável tanto pela fase de investigação quanto pela de persecução em juízo, e finalmente, pela de decisão. Dessa forma, ao atuar em favor da defesa para suprir uma prova que poderia influir na absolvição do réu, o juiz estaria equilibrando a paridade de armas.
Mas mesmo podendo atuar supletivamente em relação a defesa, o juiz deveria assim proceder somente quando todo o conjunto probatório levar à condenação e apenas a prova não produzida pela defesa puder mudar a decisão, sendo esta uma ideia também defendida por Presoti e Santiago (2013).
Para LEAL apud Presoti e Santiago Neto (2013), numa visão constitucional democrática, não existe entre os sujeitos do processo relação de submissão, mas sim de interdependência, o que torna inaceitáveis concepções que colocam as partes submissas ao juiz.
Segundo ressalta Alexandre de Morais da Rosa apud Presoti e Santiago Neto (2013) o juiz não pode, no processo, realizar os anseios sociais, deve manter-se de maneira imparcial e garantir o equilíbrio do contraditório, assegurando, assim, a democracia processual. Assim, no Estado Democrático de Direito, o juiz justiceiro, que se coloca como protagonista do processo, não tem lugar. Atualmente, o julgador deve pautar-se pela abertura para a participação, colocando-se em igualdade com os demais sujeitos do processo.
Com ideias semelhantes, Lênio Luiz Streck apud Presoti e Santiago Neto (2013) assegura que o juiz deve atuar como garantidor dos direitos fundamentais dispostos na Constituição, resguardando o direito de participação dos demais sujeitos processuais na construção do provimento penal.
Em caso de dúvidas, o juiz deve determinar de acordo com o que vem previsto no art. 386, VII, do CPP, que ordena a absolvição do réu caso não exista prova suficiente para condenação.
Nessa esteira decidiu o STJ no REsp 1359446/SP, em 19/04/16, cujo relator foi o Ministro Rogerio Schietti Cruz:
O ônus da prova, na ação penal condenatória, é todo da acusação, decorrência natural do princípio do favor rei, bem assim da presunção de inocência, sob a vertente da regra probatória, de maneira que o juiz deverá absolver quando não tenha prova suficiente de que o acusado cometeu o fato atribuído na exordial acusatória, bem como quando faltarem provas suficientes para afastar as excludentes de ilicitude e de culpabilidade.
Esse também é o entendimento de Presoti e Santiago Neto, eis que:
No Processo Penal, essa interferência do juiz na produção da prova não é simples. Isso porque a prova compete originalmente às partes, sobretudo àquela que realiza a acusação, eis que, por imperativo constitucional, deve-se presumir sua não culpabilidade. Assim, a interferência do julgador somente se daria de forma complementar, quando houvesse dúvidas, porém, havendo dúvidas, ao julgador é imposta a sentença absolutória, uma vez que, se não há provas para embasar a condenação, desnecessária a produção da prova e supletiva à atividade acusatória, pois, em qualquer das hipóteses, sua produção irá contra o próprio Estado Democrático de Direito.
O que se percebe no Processo Penal Brasileiro, segundo Presoti (2013) é que, apesar de contar com uma Constituição que implicitamente aponta para a adoção do modelo acusatório, possui um Código de Processo Penal francamente de natureza inquisitorial e foi forjado pelo autoritarismo de Vargas que é o reflexo turvo do Código de Processo Penal Italiano de 1933, escrito pelos irmãos Rocco, a pedido de Manzini (ministro da Justiça), e encomendado por Mussolini. Dessa forma, o vigente Código possibilita ao juiz a gestão da prova em todas as fases do processo (art. 156); a prisão preventiva de ofício (art. 311); discordar do pedido de arquivamento realizado pelo Ministério Público (art. 28), entre outros exemplos. Nesse passo, verifica-se, que vivemos um processo penal de dupla personalidade, que possui vontade constitucional de ser acusatório, mas com espírito inquisitório, prevalecendo, na prática, o espírito em detrimento da vontade.
Esses autores fazem uma previsão de que essa situação não foi e nem será alterada pelas reformas pontuais, apenas a mudança integral do código alterará suas origens e sua alma, pois somente um código nascido para a democracia será capaz de mudar o quadro.
É facilmente perceptível a força com que o espírito inquisitório continua latente no nosso sistema jurídico. Como exemplo, colaciona-se o julgamento feito pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), em 05/08/2008, na apelação criminal n. 1.0035.02.014389-3/001, cujo relator foi o Des. Sérgio Resende:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU SOB O FUNDAMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PLEITO MINISTERIAL PELA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA - AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO - CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS - INOBSERVÂNCIA DO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - FATO QUE NÃO SE COADUNA COM O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - MOMENTO ATUAL QUE EXIGE O ATIVISMO JUDICIAL COMO FORMA DE SE EFETIVAR OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - NULIDADE INSANÁVEL - CASSAÇÃO, DE OFÍCIO, DA DECISÃO RECORRIDA.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC n. 87764, cujo relator foi o Min. Sebastião Reis Júnior, em 03/10/17, decidiu de forma a conceder ao juiz a possibilidade de interferir no acervo probatório, apenas proibindo-o de protagonismo:
A estrutura acusatória do processo penal pátrio impede que se sobreponham em um mesmo sujeito processual as funções de defender, acusar e julgar, mas não elimina, dada a natureza publicista do processo, a possibilidade de o juiz determinar, mediante fundamentação e sob contraditório, a realização de diligências ou a produção de meios de prova para a melhor reconstrução histórica dos fatos, desde que assim proceda de modo residual e complementar às partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade. O uso, pelo magistrado, de seus poderes instrutórios, presentes em inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal, não autoriza, porém, posturas de vanguarda ou de protagonismo judicial.
De forma muito clara, Tourinho Filho (2008) adverte que o Juiz que desce do pedestal de terceiro desinteressado, visando proceder à pesquisa e colheita do material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade e não se comporta funcionalmente como um órgão jurisdicional.
No mesmo sentido, Lopes Junior (2014), conclui que “juiz que, de ofício, vai atrás da prova, está ferindo de morte a estrutura processual acusatória (constitucional) e também a imparcialidade.” Ele ressalta que um juiz-ator funda um processo inquisitório ao passo que o processo acusatório exige um juiz-espectador.
Esse mesmo autor constata que quando o juiz, em dúvida, afasta o in dubio pro reo e escolhe ir atrás da prova, ele decide primeiro e depois vai atrás dos elementos que justificam a decisão que ele já tomou, razão pela qual é fácil compreender que ele está buscando prova para condenar, pois se fosse para absolver, ele parava no momento anterior.
Para Lopes Junior (2014) quando o juiz determina a produção de provas de ofício, decreta a prisão sem pedido, ou pior, condena sem pedido, conforme autoriza o art. 385 do CPP, fica muito evidente tanto para o acusado, quanto para qualquer pessoa de bom senso, de que nestes casos o juiz não tem qualquer semelhança com a imagem e postura que se espera de um julgador.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 27/07/17, ao julgar a apelação de n. 70063445381, sendo relator o Des. Ivan Leomar Bruxel, fez uma interpretação puramente legal, entendendo que basta que o juiz cumpra o que consta na legislação infraconstitucional para que tenha sua imparcialidade garantida:
Ementa: CÓDIGO PENAL. ART. 180. RECEPTAÇÃO ART. 304. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 311. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRELIMINARES. IMPARCIALIDADE DO JUÍZO. Se o próprio ordenamento jurídico permite a produção de prova de ofício pelo Juiz para sanar dúvida ou mesmo indeferir pleitos defensivos probatórios, Não se pode falar em quebra da imparcialidade quando o Juiz exercer essa faculdade que a própria lei lhe confere.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 27/06/17, ao julgar a apelação de n. 1.0707.13.014940-4/001, cujo o relator foi o Des. Edison Feital Leite decidiu, da forma conforme se defende neste artigo, de que o magistrado não deve atuar supletivamente à atividade do Ministério Público:
É defeso ao magistrado buscar fora dos autos prova em relação ao trânsito em julgado de condenações. Tal agir, a meu ver, caracteriza uma atividade supletiva à atuação da acusação, o que viola o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz. Não pode o magistrado ir ao encontro de provas alheias aos autos para desfavorecer o réu, sob pena de o órgão acusador atuar em evidente posição de vantagem em relação à defesa.