4 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CRITÉRIO MATERIAL
Após o entendimento exposto sobre a constitucionalidade formal da lei no critério da validade da norma, cabe a análise da suposta inconstitucionalidade material da alteração do inciso II e da competência da JMU para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares federais contra civis durante o cumprimento de atribuições constitucionais, previstas no art. 142, in fine, da CF:
As Forças Armadas, [...] destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Duas Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) já foram impetradas perante o Supremo Tribunal Federal (STF):
a) ADI 5804[9]: proposta pela ADEPOL/Brasil, buscando a declaração de inconstitucionalidade da alteração do art. 9°, II e o §1°, do CPM.
b) ADI 5901: proposta pelo PSOL, buscando a pronúncia da inconstitucionalidade da alteração do art. 9°, §2° e seus incisos, do CPM.
Essas ADI têm como parâmetro o art. 144, § 1°, IV e § 4°; art. 5°, incisos XXXVIII, LIII e LIV; todos da CF.
Destaca-se que a competência é um critério legal que previamente delimita o poder de jurisdição para tornar a justiça mais célere e especializada. Conforme o art. 124 da CF, a JMU julga aqueles que cometerem crimes militares e não apenas os militares.
Assis (2008, p. 680)[10] esclarece que “[...] o corruptor civil que corromper militares federais será processado e julgado pela Justiça Militar da União, que processa e julga o crime militar, não importando quem seja seu autor”.
Por ser em razão da matéria, a competência da JMU é absoluta, logo, o seu desrespeito gera nulidade também absoluta, insuperável, por não ser possível sua modificação ou prorrogação.
As competências em razão da pessoa e da matéria são absolutas, pois é de interesse público, e não apenas das partes, o seu estrito cumprimento. O desrespeito, portanto, gera nulidade absoluta. Pode ser alegada e reconhecida a qualquer momento. Ex.: crime militar julgado pela Justiça Comum... (REIS e GONÇALVES, 2012, p.148)[11]
Em consequência, o princípio do juiz natural, insculpido no art. 5º, LIII, da CF, está perfeitamente delineado em ações perante esta justiça especializada, se o crime for caracterizado como militar.
O legislador constituinte anunciou claramente que os crimes militares seriam definidos em norma infraconstitucional, atualmente os arts. 9º e 10 do CPM, respectivamente crimes militares em tempo de paz e de guerra.
A alteração trazida ao inciso II do art. 9º em nada modificou os critérios para definição de crime militar, apenas aumentou o rol de tipos penais, para corrigir um desconcerto provocado pela falta de atualização da legislação penal militar em pari passu da comum. O inciso I e as alíneas dos incisos II e III definem os requisitos em que determinada conduta delituosa será considerada crime militar sujeito à competência da Justiça Castrense, e estes não foram alterados.
Antes, apenas tipos penais previstos no CPM poderiam ser caracterizados como crimes militares, trazendo uma anomalia em casos facilmente enquadrados nas alíneas referidas e dentro do exercício de suas funções. Por exemplo, um militar que cometesse uma conduta de abuso de autoridade e uma lesão corporal no mesmo contexto deveria ter seu processo desmembrado para a Justiça Comum e a Justiça Militar, de acordo com a superada súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[12].
O parâmetro do art. 144, §1º, IV e §4º, da CF traz a lume, também, a noção antiga da investigação ser privativa da polícia judiciária, matéria que há tempos foi debatida no legislativo, na doutrina e na jurisprudência.
No legislativo, a conhecida PEC 37/2011 deixou claro e indiscutível a rejeição do legislador constitucional quanto à desejada privatividade na investigação pela Polícia Federal e Polícias Civis. O projeto foi rejeitado por 430 votos, tendo 2 abstenções, em um total de 441 votos. O texto se referia especificamente aos §1º e §4º do art. 144 da CF.
A investigação não é atividade privativa das polícias judiciárias, como determinam a própria CF, o Código de Processo Penal (CPP) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM).
CF – Art. 144 [...]§ 4º Às polícias civis, [...] as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
CPP - Art. 4º A polícia judiciária [...] terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
CPPM - Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar:
a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;
Com interpretação semelhante, o STF já decidiu que a investigação não é atividade exclusiva dos órgãos Policiais:
[...] É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA [...] (HC 93921 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)
Além da possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, há outras autoridades que podem fazê-la, conforme exemplificação de Capez e Colnago (2015, p. 19)[13]:
O art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal. Há outras, como, por exemplo, o inquérito realizado pelas autoridades militares para a apuração de infrações de competência da Justiça Militar (IPM); as investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) [...]; o inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) [...]; o inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, [...]
Sabe-se que a Polícia Judiciária tem um aparato mais especializado, melhor aparelhamento e maior experiência, mas a ideia deve ser a cooperação entre as instituições e não uma divisão estanque e prejudicial para a descoberta de indícios. A investigação não deve ser um fim em si mesmo, ao contrário, deve ser um meio de atingir uma das finalidades do Estado: coibir a impunidade.
Em uma interpretação conforme a legislação, se a competência for da justiça militar, caberá inquérito policial militar (IPM); se a competência for da justiça comum, caberá inquérito policial (IP); sem impedimento de outros órgãos, como o Ministério Público, investigarem paralelamente.
Registre-se que o argumento do corporativismo não pode ser o cerne de uma declaração de inconstitucionalidade, porque, se o aceitarmos, nenhuma investigação que envolvesse policiais civis ou federais poderia ter estas instituições como condutoras da inquisa.
Além do mais, há o controle do Ministério Público, detentor da opinio delicti, que pode requisitar diligências e fundamentar sua denúncia ou pedido de arquivamento, independentemente de qualquer manifestação do Encarregado do inquérito.
[...] III - Mostra-se irrelevante a discussão a respeito do indiciamento promovido em Alagoas, considerando-se que o ato poderá ser renovado em São Paulo e, sobretudo, porque não vincula a formação da opinio delicti pelo Ministério Público, dominus litis da ação penal, e, muito menos, o convencimento do Magistrado para a apreciação de eventual ação penal a ser instaurada pela Justiça competente. [...] (RHC 82.301/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)
[...] não há necessidade de exaurimento das diligências requeridas no curso do inquérito para a formação da opinio delicti do Ministério Público, sendo certo, ademais, que, independentemente da conclusão do procedimento investigativo, poderá o titular da acusação oferecer denúncia em face das diligências já realizadas (v.g. RHC nº 129.043/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 26/10/16). [...] (APn 869/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 01/03/2018)
Seguindo, constata-se que o §1º do art. 9º do CPM não modificou a concepção anterior sobre a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares estaduais, durante o exercício de suas funções, contra civis. É uma regra geral e está, ao mesmo tempo, em consonância com a competência da JME prevista constitucionalmente no art. 125, §4º.
A exceção, expressa no §2º do CPM em vigor, determina a competência da JMU para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, cometidos por militares federais contra civis, se praticados no desempenho de suas funções, enumeradas em seus incisos.
§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
a) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;
b) Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999;
c) Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e
d) Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.
A competência da JMU é determinada na Carta Magna, como visto anteriormente, e não contraria a competência do Tribunal do Júri. O Júri é Justiça Comum, enquanto a Justiça Militar é Especializada, devendo esta prevalecer se atendidas as regras constitucionais no caso concreto, da mesma forma como prevalece o foro por prerrogativa de função previsto na Carta Magna.
O constituinte detalhou a diferença de competência da JMU (art. 124 da CF) e das JME (art. 125, §4º, da CF), demonstrando a vontade em estabelecer a possibilidade de esses crimes serem julgados pela Justiça Militar Federal, porque a exceção constitucional foi específica aos estaduais, sendo acompanhada pela alteração legal. O texto constitucional foi harmônico e sem lacunas ao especificar detalhadamente as duas justiças militares.
Não há contrassenso a JMU julgar crimes dolosos contra a vida e nem pode haver espanto, pois, com quase 30 anos de existência da CF, não houve nenhuma polêmica nos julgamentos de crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra militares ou por civis contra militares, nas condições previstas nas alíneas do inciso II e III do art. 9º do códex militar.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO PRATICADO POR CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONÁUTICA EM SERVIÇO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: ART. 9º, INC. III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, "d", do Código Penal Militar. 2. Habeas corpus denegado. (HC 91003, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00087 EMENT VOL-02283-04 PP-00753)
Merece registro um pequeno trecho do voto do eminente Ministro Paulo Brossard no RE 122706, esclarecendo a questão:
O argumento de que, pela Constituição, os crimes dolosos contra a vida são de competência do Júri, impressiona, mas não convence. [...] É claro que a norma constitucional, que assegura como garantia individual o julgamento pelo júri dos crimes dolosos contra a vida, tem a maior amplitude; no entanto, segundo o entendimento da Corte, “mesmo em casos de crimes dolosos contra a vida, a competência do foro por prerrogativa de função ou das justiças especializadas prevalece sobre o júri”; conforme a lição de José Frederico Marques, o júri é órgão da Justiça Comum, e as atribuições da Justiça Comum vão até onde começa a jurisdição das Justiças Especiais.
Ressalte-se que a JMU não será competente para julgar todo e qualquer crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, mas apenas aqueles que se enquadrarem como crime militar e nos incisos do §2º, os quais não são objeto de estudo detalhado neste artigo.
Nesse sentido, seguem julgados do STF que afirmam a necessidade da presença de requisitos caracterizadores de crime militar:
[...] 2. Homicídio qualificado praticado por militar da ativa contra militar do Corpo de Bombeiros da ativa. Delito praticado fora do lugar sujeito à administração militar e por motivos pessoais. 3. Competência da Justiça comum. Tribunal do júri. [...] (RHC 111025, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 23-04-2012 PUBLIC 24-04-2012)
Ementa: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CÔNJUGE POR MOTIVOS ALHEIOS ÀS FUNÇÕES MILITARES, FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DE LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR DESCARACTERIZADO (ART. 9º, II, “A”, DO CPM). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM CONCEDIDA. 1. A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes contra a vida prevalece sobre a da Justiça Militar em se tratando de fato circunscrito ao âmbito privado, sem nexo relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “o fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da [...] comunhão civil; [...] (HC 103812, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012)
Por fim, somos contrários a exemplificação feita por alguns doutrinadores sobre a possibilidade de a JMU julgar o crime de aborto praticado por um militar federal, com o consentimento de uma gestante militar federal, dentro de uma unidade militar federal, colocando-o como um crime enquadrado no art. 9º, II, do CPM.
Inicialmente, devemos lembrar que o sujeito passivo do crime de aborto, para a maior parte da doutrina, é o feto, e se for sem o consentimento da gestante, será este e a gestante. Se pensarmos diferente (a gestante como único sujeito passivo), nos casos de autoaborto não haveria crime, por não se punir a autolesão, em decorrência do princípio da alteridade.
Sujeito passivo. É o feto, sempre. E, no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (CP, art. 125), há duas vítimas: o feto e a gestante. (MASSON, 2015, p. 83)[14].
Prevalece, porém, o entendimento de que o sujeito passivo é mesmo o produto da concepção (óvulo, embrião ou feto). (CUNHA, 2016, p. 97)[15]
Sujeito passivo: é o produto da concepção. A gestante, por prestar consentimento para o ato, não é considerada vítima. Ao contrário, conforme já estudado, comete ilícito penal mais brando. (GONÇALVES, 2011, p. 156)[16]
[...] 2. Não há bis in idem quanto à incidência da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal no crime de homicídio contra gestante e a condenação pelo crime de aborto, porquanto as duas normas visam tutelar bens jurídicos diferentes: a agravante tutela pessoas em maior grau de vulnerabilidade e o aborto diz respeito ao feto. [...] (HC 141.701/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
Existe uma discussão há tempos sobre a criminalização do aborto, na qual um dos pontos centrais é a qualidade do feto como vítima. Enquanto não houver uma modificação legislativa ou uma mutação do entendimento jurisprudencial, é de bom alvitre acompanhar o entendimento acima.
Se o feto é o sujeito passivo obrigatório do crime de aborto, a análise da competência não deve ser feita com base no art. 9º, II, do CPM, e sim em seus §1º e §2º, que tratam dos crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis. A certeza é que o “feto” não é militar, logo, somente poderá ser classificado como “civil” para efeitos da lei castrense.
Não se pode olvidar que o legislador impôs como regra geral a aplicação do §1º, que determina a competência do Tribunal do Júri. A exceção está no §2º, no qual há situações em que a competência será da JMU, quando envolver militares federais. Se o aborto puder ser enquadrado no §2º, poderemos ter a JMU como competente, mas é uma possibilidade quase remota.
Com essas rápidas considerações, comprova-se que a Lei 13.491/17 é constitucional materialmente, por não ofender o texto da Carta Magna, não alterar os critérios de definição de crime militar e não inovar a competência da JMU, mantendo a previsão constitucional para esta justiça especializada, que se sobrepõe à justiça comum com base em critérios prévia e claramente definidos.