3 SOB UM NOVO PRISMA: DANOS MORAIS E O ESTADO
No tocante à responsabilidade civil do Estado, José dos Santos Carvalho Filho (2015, pg. 572) nos ensina que o Estado, como pessoa jurídica, é um ser intangível e se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes, pessoas físicas cuja conduta é a ele imputada. O Estado, por si só, não pode causar danos a ninguém.
Não é surpresa que no exercício de variadas atividades, frequentemente, o Estado causa dano aos indivíduos, seja por atos ilícitos ou lícitos, podendo ser a responsabilidade tanto contratual como extracontratual, bem como danos patrimoniais ou morais.
Inúmeros são os casos em que se verifica a responsabilidade do Estado por dano moral, como por exemplo: preso assassinado em penitenciária, alagamento que resultou na destruição de casas e imóveis das vitimas, retardamento excessivo no pagamento de precatórios, danos causados por atos legislativos inconstitucionais, entre outros.
No entanto, o presente capítulo, ao invés de se preocupar com a responsabilização do Estado perante os particulares, busca estudar a ótica inversa. Seria possível o Estado ser titular de ação de indenização por danos morais? Ou melhor, pode o Estado ser titular de direitos fundamentais?
Atualmente, com o enfoque da mídia para os inúmeros casos de corrupção que assolam o país, muitos autores sustentam que, no ressarcimento do dano causado por condutas caracterizadoras de improbidade administrativa se deveria incluir a indenização por dano moral, entendendo que o Estado, como pessoa jurídica, estaria compreendido no enunciado da Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
Imaginemos matérias estampadas nos jornais em oposição ao Estado, criticando sua gestão, mau funcionamento, ineficiência, corrupção e despreparo dos agentes. Nesse contexto, seria possível a exigência de indenização por dano moral por parte do Estado tendo em vista o abalo à sua imagem e prestígio perante a sociedade?
3.1 Não Cabimento da Reparação por Danos Morais aos Entes Públicos
A grande discussão foi levada ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça através do Recurso Especial nº 1.258.389/PB, ação movida pelo Município de João Pessoa – PB em face da Rádio e Televisão Paraibana LTDA, pleiteando o município indenização por danos morais em detrimento de comentários feitos durante programa transmitido pela requerida que supostamente denegriam a imagem do ente público.
No julgamento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a pessoa jurídica de direito público não possui direito à reparação por dano moral supostamente sofrido.
O Ministro Luis Felipe Salomão em seu voto assevera que a indagação sobre a aptidão de alguém de sofrer dano moral passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de direitos fundamentais e que a inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. Desta forma, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público os direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular.
Para o Ministro, o reconhecimento de direitos fundamentais – ou faculdades análogas a eles – a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais.
Ademais, o Ministro Relator aduz que o Município não poderia ser equiparado às pessoas jurídicas privadas para fins de obter a reparação pretendida, não cabendo a aplicação da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que este não depende de sua reputação para a obtenção do lucro. Nas palavras do Douto Eminente Relator Luís Felipe Salomão:
Cuida-se, com efeito, de resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações a sua imagem, o que, ao fim e ao cabo, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial.
Entende majoritariamente a jurisprudência que alguns direitos fundamentais são destinados aos entes públicos, principalmente diante de situações em que o Estado precisa se defender do próprio Estado. O Estado ele poderá se valer dos direitos fundamentais quando se encontrar em uma situação de sujeição ao poder de outra esfera estatal. Como por exemplo, é plenamente possível que o Estado ingresse com mandado de segurança contra autoridade federal para que não deixem de serem repassados recursos imprescindíveis ao funcionamento dos serviços públicos.
O uso contra o Estado, mesmo que abusivo, porque distorcido ou de má fé da liberdade de expressão, nunca lhe causará dano moral. O Estado, para esse efeito, não possui honra objetiva ou esta é irrelevante, conforme defende Almiro Couto (2009, pg.12):
Cabe ainda ponderar, para encerrar esta ordem de considerações, que, no cotejo entre os princípios contidos no inciso IX e no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, é hoje pacífico que a cortina que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas abrem-se mais quando essas pessoas possuem fama e notoriedade, quando são o que se chama de personalidades publicas, como os artistas célebres, os campeões do esporte, os grandes jogadores de futebol, os políticos de destaque, acostumados todos eles às charges, aos registros fotográficos e televisivos que os surpreende em situações nem sempre favoráveis (...). Aceita-se, numa palavra, que a intimidade e a vida privada dessas personalidades sejam mais devassadas que a do indivíduo comum. Em se tratando do Estado, porém, não há cortina alguma. O princípio que sobreleva é o da publicidade, contido no artigo 37 da Constituição Federal, cujos limites (art. 37, §3º, II) estão nos direitos fundamentais das pessoas privadas (CF, art. 5º, X) e no sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF, art.5º, XXXIII)
Na mesma linha de raciocínio Alexandre Rodrigues Albuquerque expõe que:
Nenhuma exteriorização das concepções políticas que tiver o cidadão a respeito do Estado ou de suas ações poderá, em princípio, dar causa a uma pretensão reparatória.
O caráter democrático do viver social deve-se sempre resguardar aquilo que, em primeiro lugar, torna possível a própria democracia: a liberdade individual (inclusive, claro, a liberdade de expressão). Destarte, para que seja atingido um nível ótimo de proteção à democracia, devem-se interpretar modus in rebus as balizas ordinárias do direito à livre representação das opiniões e concepções. Mesmo as manifestações eventualmente equivocadas, nessa contextura, devem ser toleradas, em nome do valor maior do “poder do povo”. (ALBUQUERQUE, 2007, pg. 96).
Essa restrição ao direito de reparação é conseqüência do imperativo político, segundo o qual ao indivíduo deve ser dada a prerrogativa de exame, de apreciação e de julgamento de qualquer aspecto relativo às instituições estatais, pois apenas em uma ambiência livre de toda censura a tais juízos é que se pode manter o valor da democracia. (ALBUQUERQUE, 2007, p. 95).
Por fim, não restam dúvidas de que a legitimidade do Estado mover uma ação de indenização por danos morais contra um indivíduo ou uma empresa de telecomunicação, como citado acima, cada vez que tivesse seus interesses contrariados, seria uma grande afronta a democracia como valor fundante do Estado Democrático de Direito e ao direito à liberdade de imprensa.
3.2 Possibilidade dos Entes Públicos Figurarem como Titulares de Ação Indenizatória
As pessoas jurídicas de direito público são entidades estatais que notoriamente não possuem finalidade lucrativa e que representam comunidades muito mais amplas do que o conjunto de seus dirigentes.
Atualmente, nos debates e estudos sobre a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), autores sustentam à possibilidade do dano causado ao Estado, por condutas de improbidade administrativa, ser matéria passível de dano moral.
A ideia defendida seria de que nos casos onde é provocado um dano à honra objetiva do ente estatal, ou seja, quando ocorrer à detração da imagem e da respeitabilidade da Instituição Estatal seria plenamente cabível as reparações. Desta forma, qualquer ato que malfira o conceito social e funcional do Estado, ou mesmo seus valores institucionais, poderia vir a culminar em reparação civil.
Note-se que além da óbvia possibilidade de que alguém se refira de forma depreciativa à própria Instituição Pública, existem outros diversos comportamentos capazes de ofender a honra da pessoa jurídica de direito público, como por exemplo: ofensa à pessoa que ocupa cargo público (desacato à autoridade, injúria contra o Presidente da República), ofensa decorrente de grave ilegalidade por parte do agente público (corrupção, prevaricação, desvio de verbas etc).
Conforme defende Alexandre Rodrigues de Albuquerque (2007, p. 90) a prática do peculato, da concussão, do excesso de exação, da corrupção, da condescendência criminosa, do tráfico de influência, da fraude de concorrência, do abuso de poder, da exploração de prestígio ou de qualquer outra figura delitiva criminal, codificada ou não, que se contraponha aos imperativos éticos do Estado, afetando a sua imagem perante a sociedade interna ou mesmo – mais gravemente – ante a comunidade das nações, ensejará a persecução judicial da composição dos danos havidos. Obviamente, as figuras estritamente penais apenas configuram os casos mais flagrantes do desdouro do honor público – o que não quer dizer, é manifesto, que somente as condutas de natureza criminal podem afetar a respeitabilidade pública estatal (e, ipso facto, render aos entes públicos o direito de ação). Em verdade, pode-se estabelecer que absolutamente todo comportamento comissivo ou omissivo que provoque, direta ou indiretamente, uma lesão à ordem moral de entidades tais há de possibilitar a indenização.
Nesta mesma perspectiva, nas palavras de Henrique Geaquinto Herkenhoff (2010, p. 188):
Com efeito, a par do prejuízo econômico que há de decorrer, por exemplo, de um ato de corrupção ou de improbidade administrativa, também é facilmente perceptível que o órgão público vê diminuída sua capacidade de desenvolver as atividades que lhe são próprias, de alcançar os fins para os quais foi criado. Também é inegável que os agentes políticos e servidores honestos são diminuídos aos olhos do público pelo comportamento reprovável de apenas um colega ímprobo. Por fim, é toda a sociedade que, de um lado, tem um serviço público menos eficiente, e de outro, sofre uma perda na autoestima.
Desta forma, o próprio ente público teria legitimidade ativa para integrar a lide, cuja finalidade é buscar a reparabilidade por danos morais causada à sua honra objetiva, através da representação de sua procuradoria.
Não obstante, se a reparação não for pleiteada pelo ente público prejudicado, mas sim pelo Ministério Público, por meio de uma Ação Civil Pública, o destino da condenação não será a respectiva fazenda, mas sim o Fundo de Reparação dos Direitos Difusos e Coletivos, previsto no artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, o qual determina que “havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.”(ALBUQUERQUE, 2007, p. 92).
Importante destacar que sendo co-legitimados o ente estatal e o parquet, haverá entre as demandas propostas por um e outro a figura da litispendência ou, conforme seja, coisa julgada. Ademais, no tocante a legitimidade passiva, esta pertencerá a qualquer pessoa, seja é natural ou jurídica, vinculada ou não à Administração Pública, cuja conduta comissiva ou omissiva atingir a honra objetiva estatal.
Não obstante, tanto a Administração Pública quanto os agentes ocupantes de cargo público devem munir-se de uma especial paciência para com os administrados e opositores políticos, para que não ocorra a diminuição demasiada do exercício das liberdades democráticas.
O agente público deve suportar o que para o particular já seria extremo abuso, devendo reagir apenas quando houver abuso do abuso, excesso de excessos, ou seja, quando restar claramente nítido que o próprio ofensor não ignora haver ultrapassado os limites das liberdades de expressão e de consciência política.
Concluindo, resta inegável que as pessoas jurídicas de direito público possuem uma imagem perante a sociedade e é legítimo que se busque preservá-la contra ataques excessivos e indevidos. A respeitabilidade e o conceito público que se tem do Estado é exatamente o fator que lhe confere legitimidade perante os administrados, a sociedade como um todo. Caso o Estado caísse em total e absoluto descrédito perante a população, teríamos um perecimento do mesmo, perdendo este a sua razão de existir.
3.4 Direito Comparado: Divergência com relação à Doutrina Italiana
Conforme vimos, segundo alguns autores, em determinados casos de improbidade administrativa seria plenamente possível e cabível a incidência do dano moral do Estado, onde seria reconhecida a honra objetiva do mesmo de forma a preservar sua reputação, prestígio social e popular a serem preservados.
Henrique Geaquinto Herkenhoff, em sua tese de doutorado (2010, p. 187) menciona que a doutrina e jurisprudência italianas, com óbvia inspiração na cognominada “Operação Mãos Limpas”, vem reconhecendo largamente, e sem maior oposição, que o agente público condenado por graves ilícitos, especialmente quando violar o princípio da moralidade administrativa, causa dano moral civilmente ressarcível.
Nesse sentido, um médico foi condenado na Itália por desviar pacientes que o procuravam no hospital público em que trabalhava a pretexto de que somente em determinada clínica particular os pacientes teriam o tratamento adequado e eficaz. Muito embora a Administração Pública estivesse economizando despesas em decorrência da conduta do médico, entende-se que o Estado sofreu indevida redução em sua eficiência, tendo em vista que deixou de prestar serviço público, resultando-lhe dano extrapatrimonial.
Concluindo o raciocínio, ainda nas lições de Henrique Geaquinto Herkenhoff (2010, p. 189):
Esse raciocínio deve ser estendido aos abusos de autoridade: independentemente dos prejuízos, patrimoniais ou não, possivelmente causados ao particular que sofreu a ação ilegal, o próprio Estado experimenta ao mesmo tempo uma diminuição na sua autoridade perante os administrados e, por outro, uma prestação ineficiente do serviço naquele caso concreto. Some-se a isto o fato de que a população em geral se ressente difusamente da falta de confiança nas autoridades e no serviço público, ao passo que agentes e servidores inocentes restam prejudicados na sua autoestima e na estima dos concidadãos, sofrendo em um dos maisimportantes aspectos do desenvolvimento de suas personalidades:o trabalho.
De fato, a possibilidade de se exigir tal reparação no curso da tomada de contas da Administração no Brasil, perante os Tribunais de Contas, está longe de se tornar uma discussão, muito embora seja o raciocínio aplicável ao Direito Pátrio. O tema é compreendido simplesmente pela relativa novidade do tema, que ainda não vingou como deveria na teoria e nas práticas judiciárias do nosso país.
3.5 Caso concreto em que seria admissível a Reparação por Dano Moral aos Entes Públicos no Brasil
Em notícia publicada no site eletrônico G1 São Paulo (2014, online), a Prefeitura de São Paulo recebeu um depósito no valor de R$ 46,8 milhões feito pelo Deutsche Bank. O montante seria referente à indenização por danos morais paga pelo banco alemão por ter movimentado dinheiro desviado de obras públicas durante a gestão de Paulo Maluf, ex-governador de São Paulo e ex-prefeito da capital paulista.
Conforme se observa, apesar dessa possibilidade não ser aceita atualmente pela doutrina majoritária e tribunais, o Deutsche Bank, em negociação extrajudicial com o Ministério Público, pagou R$ 46,8 milhões para o Município de São Paulo a título de indenização por danos morais. Apesar de o banco envolvido não ter desviado dinheiro público, ainda assim teria cometido um ato ilícito por ter sido negligente na responsabilidade de fiscalizar a origem do dinheiro que recebeu (G1 São Paulo, 2014, online).
Segundo o site do Ministério Público de São Paulo, o dinheiro, depositado a título de indenização por danos morais coletivos causados à população paulistana será destinado, de acordo com o poder público, à construção de creches no município para atender a demanda atual de cento e cinquenta mil vagas. A destinação do recurso foi determinada pela Juíza Maria Gabriella Pavlopóulos Spaolonzi, da Fazenda Pública da Capital. O uso do dinheiro será acompanhado por Promotores de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Educação (GEDUC).
Para o Promotor Silvio Marques, da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social de São Paulo o banco não desviou dinheiro, mas movimentou dinheiro em 1997 desviado dos cofres públicos e por este motivo foi chamado pelo MP-SP para fazer o acordo. Caso não decidisse pelo acordo, o banco poderia responder uma ação civil pública de indenização no Brasil. As investigações comprovam que U$ 200 milhões, fruto de desvio de dinheiro público na gestão Maluf, foram transferidos para as Ilhas Jersey em contas do Deutsche Bank.
Importante destacar que Paulo Maluf foi condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) por improbidade administrativa no processo que trata da construção do Túnel Ayrton Senna, quando ele era prefeito da capital paulista. De acordo com o julgamento, Maluf teria responsabilidade no superfaturamento de cerca de R$ 200 milhões da obra. O mesmo teve a suspensão de seus direitos políticos durante 05 anos, o dever de ressarcir o erário e pagamento de multa totalizando a quantia de R$ 21,1 milhões sujeito à correção.
Nesse sentido, Paulo Maluf já foi condenado ao pagamento de indenização por danos materiais em favor da administração pública, não restando nenhum óbice na possibilidade de o político ser processado quanto aos danos morais que causou ao município de São Paulo e também à União, a qual teve imagem abalada frente aos outros países devido a tantos escândalos de corrupção.
Não restam dúvidas de que a conduta fraudulenta de Maluf atingiu a respeitabilidade das entidades públicas brasileiras em escala internacional, ao depositar dinheiro superfaturado decorrente de obra pública em um banco alemão. Ademais, o município de São Paulo também faz jus a uma reparação moral devido à prestação ineficiente do serviço e à falta de confiança nas autoridades e no serviço público.
É certo que a irresponsabilidade dos políticos deve ser sancionada através de reparações materiais e morais em favor da administração pública, posto que fere frontalmente o princípio da moralidade, o qual deve ser seguido pela Administração Pública, conforme artigo 37 da Constituição Federal.
Considerando que a corrupção política traz malefícios inestimáveis para a concretização dos direitos sociais expressos constitucionalmente, devem ser buscados novos mecanismos jurídicos com o objetivo de tornar mais rigorosa a punição dos agentes públicos corruptos. Uma das formas de sancionar mais severamente esses agentes políticos seria, portanto, através da indenização por danos morais.