2. A SÚMULA E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
2.1. Considerações Iniciais
As origens históricas da Súmula (Jurisprudencial) remontam aos albores do Império Romano, notadamente aos Éditos dos Pretores cujas decisões quase sempre eram aproveitadas por outros que os substituíam ou eleitos pelas Assembleias das Centúrias.
No Brasil, o Direito Sumular ganha notoriedade na década de 1960, com o então Ministro do Supremo Tribunal Federal Víctor Nunes Leal.
Noticia Natanne Lira de Morais,
“(...) foi instituída a “Súmula de Jurisprudência Dominante” daquela Corte Constitucional, por intermédio da Emenda Regimental datada de 28 de março de 1963. Ela foi concebida como um método de atuação cujo objetivo é dar celeridade e sistematizar a atuação judicial..[16] (negrito acrescido).
É da lavra do próprio Ministro Nunes Leal, forçado a se aposentar pelo advento do Ato Institucional nº 05, sob o guante de “independência” [...] em relação aos julgamentos – muitas vezes considerados desfavoráveis à Revolução. Além disso, pesou contra o Ministro, sua nomeação pelo presidente à época, Juscelino Kubitschek, que sabidamente não gozava da simpatia junto aos militares”[17]
Em obra, o Ministro assim rememora sua criação:
“1. Corridos mais de 17 anos de vigência da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, podemos concluir que esse experimento foi bem-sucedido. Deu mesmo nascimento ao neologismo direito sumular, gerado pelo Ministro e Professor José Pereira-Lira, e usado como título de obra pelo Dr. Roberto Rosas. (...) Quero mencionar a Súmula como método de trabalho, instituído pelo Supremo Tribunal, por emenda ao Regimento, publicada em 30.8.63. Entrou a vigorar a Súmula no início do ano judiciário de 1964, com as suas primeiras 370 ementas, aprovadas na sessão plenária de 13 de dezembro do ano anterior. 3. Anos depois (1970), aquelas normas regimentais foram simplificadas, resumindo- se, atualmente, pelo texto de 15 de outubro de 1980, às seguintes: Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal. § 1.0 A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta. § 2.0 Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a respectiva numeração com a nota correspondente, tomando novos números os que forem modificados. § 3.0 Os adendos e emendas à Súmula, datados e numerados em séries separadas e sucessivas, serão publicados três vezes consecutivas no Diário da justiça. § 4.0 A citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará perante o Tribunal a referência a outros julgados no mesmo sentido. Art. 103. Qualquer dos ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.”[18] (itálico no original).
Portanto, a Súmula Jurisprudencial interpreta a Lei em casos concretos, não possuindo, caráter obrigatório.
Para tanto, a súmula pressupõe a existência da lei e a diversidade de sua exegese. Igualmente, se a lei tem caráter obrigatório, a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado. Ao final ambas – Lei e Súmula -, possuem caráter geral.
2.2. A Súmula Vinculante no Supremo Tribunal Federal
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, se tem a inclusão do art. 103 – A[19], no texto constitucional; se trata de artigo constitucional oriundo do poder constituinte derivado e de eficácia limitada, regulamentado pela Lei nº 11.417/2006, vale dizer:
“(...) O procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante não se encontra suficientemente disciplinado na lei regulamentadora, a qual limita-se a estabelecer o quorum qualificado de apreciação pelo plenário, o rol de legitimados ativos para propositura de enunciado com efeito vinculante da súmula do Pretório Excelso, possibilidade de manifestação de terceiros, a modulação de efeitos materiais e temporais do respectivo verbete, a possibilidade de reclamação em face da inobservância da súmula vinculante, bem como a aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A apreciação de proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante é de competência do órgão pleno do Supremo Tribunal Federal, o qual irá deliberar pelo quorum qualificado de 2/3 (dois terços) de seus membros. Formulada a proposta ex officio ou por parte de um dos legitimados ativos, esta será distribuída a um relator que, em homenagem ao disposto no art. 103, §1º, da CRFB, e em obediência ao art. 2º, §2º, da lei regulamentadora, irá proceder à oitiva do Procurador-Geral da República, tão-somente, nas proposições não formuladas pelo mesmo, podendo, ainda, admitir, ou não, manifestação de terceiros. Feito isto, o procedimento será submetido ao pleno do Pretório para deliberação. Uma vez apreciado o pedido no sentido de editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal terá prazo de 10 dias para publicar o respectivo verbete na imprensa oficial, a qual irá produzir efeitos imediatos, a partir da data de sua publicação, podendo, todavia, o Pretório Excelso modular seus efeitos temporais, restringindo, ainda, sua eficácia vinculante, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Outrossim, há que ser ressaltado que a formulação de proposta de enunciado de súmula com efeito vinculante não autoriza a suspensão dos processos subjetivos que tenha como fundamento questão idêntica, não tendo o referido procedimento força de questão prejudicial. (...)”[20] (negrito acrescido).
Sendo que a sanção ante a inobservância ou desobediência,
“[...]. Acarretará reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial e, além disso, determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (§ 3º). Basta que não se aplique a súmula, ou que seja aplicada indevidamente, para ser aberta jurisdição originária no Supremo Tribunal Federal, que terá a sobrecarga de processar e julgar reclamações contra qualquer instância administrativa ou judicial. É essa inovadora e promíscua competência que congestionará, intensa e rapidamente, o Supremo Tribunal Federal, com inúmeras petições de reclamação. A reclamação constitui procedimento longo, com requisição de informações da autoridade, impugnação de qualquer interessado, suspensão ou remessa do processo em que se tenha verificado o ato reclamado e audiência da Procuradoria-Geral da República (Regimento Interno do STF, arts. 156 a 162). (...) O Supremo Tribunal Federal, que se comunicava, em geral, com os tribunais superiores ou com os tribunais dos estados, torna-se destinatário de qualquer instância que repercuta na matéria sumulada.” [21]
Em suma, sua origem é eminentemente nacional (jabuticaba mesmo!), sem interferência exterior[22] e outros afirmam que o instituto foi abeberar-se na “commom law”, notadamente na doutrina do “stare decisis[23]
2.3. Do Entendimento Acerca da súmula Vinculante
Pugnam alguns ser a Súmula Vinculante instrumento a propiciar segurança e previsibilidade aos julgados do Judiciário, mostrando-se assim, modo de uniformização da interpretação do texto constitucional, servindo e otimizando a prestação da entrega jurisdicional.
Outros a criticam, falando em “violência simbólica”[24] e, sob o escólio de Olney Queiroz Assis,
“A interpretação jurídica consiste num poder de violência simbólica que tem por objetivo a uniformização do sentido de um texto normativo, posto que não é possível uma interpretação simbólica unívoca de um texto expresso em termos vagos e ambíguos. Trata-se do poder capaz de impor significações como legitimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da própria força. Poder aqui é controle. Ao controlar, o emissor não elimina as alternativas de ação do receptor, mas as neutraliza. Controlar é neutralizar, fazer com que, embora conservadas como possíveis, certas alternativas não sejam levadas em consideração (ASSIS, 1995, p. 201).
(...)
Assim, torna-se evidente o Poder de Violência Simbólica nas decisões das Cortes por sua relação de autoridade dentro do sistema jurídico e social, tendo em vista que a interpretação jurídica adotada pelos Tribunais consiste em poder e influência ao mesmo tempo, cujo objetivo é uniformizar o sentido da norma jurídica, pois “o exercício de poder pressupõe, (...), um ato de violência simbólica” (ASSIS 1995, p. 202).
(...)
Dessa forma, “torna-se possível falar violência não como vis física, concreta e atual, mas no sentido simbólico de ameaça. Não se fala da violência como instrumento de direito, (...). Trata-se, porém, a violência como manifestação do direito, (...)” (FERRAZ JR., 2003, p. 346), por meio do qual se dá nos Tribunais pela dogmática da decisão, ou seja, o que é decidido pelos órgãos jurisdicionais. Emerge-se, assim, o brocardo jurídico “roma locuta, causa finita”, portanto, no momento em que se decide o litígio, o Estado se manifesta por ato de império, dando termo a causa e, consequentemente, vinculando as pessoas a respeitar a autoridade da decisão judicial, no caso em tela do Supremo Tribunal Federal.[25]
Àqueles ainda que afirmam que a Lei nº 11.417/2006 - regulamentou o art. 103 – A da CF- ser flagrantemente inconstitucional estribado em que:
- Vulnera a Independência e Separação dos Poderes (art. 2º, CF);
- Ataca o Princípio do Acesso à Justiça (inciso XXXV, art. 5º CF);
- Não observa direitos implícitos contidos no parágrafo 2º, do art. 5º, primeira parte, onde diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.
Toda norma ao ser aprovada passa, “por um período de teste”[26],; rompantes como o “Imposto Provisório Sobre Movimentações Financeiras”; “confisco da poupança” e tantas outras, são uma prova de fogo a qualquer povo de determinado Estado.
A questão é a sutileza envidada na aprovação de tais Leis, haja vista que quase ninguém em o hábito de ler o Diário oficial [27].
Obviamente não se trata de leis coercitivas que possuem comando de fazer ou abster-se; aliás, mesmo essas as vezes são condenadas ao limbo, seja por falta de fiscalização[28], seja por falta de “adequação cultural”[29], afirmando-se- alguns que mais parecem destinadas a gerar lampejos de notoriedade a quem as apresenta (ROMANO/2010).
Em relação às Súmulas Vinculantes, dizem-se metanormas – postulados normativos que não são assemelham com princípios ou regras, vez que impõe a aplicação desses institutos e estabelecem critérios para sua interpretação (NOVELINO/2008).
A toda evidência, pugna-se pelo Princípio da Legalidade de que, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inc. II, art. 5º, CF), frise-se.[30].
2.3. Escorço Histórico da Súmula Vinculante nº 05[31] do Supremo Tribunal Federal
Se originou do Recurso Extraordinário manejado por Funcionário Público, estribado na Lei nº 8.112/90.
Confira-se:
“Súmula Vinculante nº 5: STF decide que não é obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar
(...) A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 434059, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela União contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu ser obrigatória a presença do advogado em PAD e até editou uma súmula dispondo exatamente o contrário do que decidiu hoje o STF. Diz esta súmula do STJ, de nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”. A decisão de editar a nova súmula vinculante, aceita pelo relator do RE, ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, e pelos demais ministros, foi tomada em função de sugestões dos ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso sobre sua conveniência, diante da existência desta súmula do STJ. Nesta decisão, o Plenário se baseou em três precedentes em que o STF assentou que a presença de advogado de defesa é dispensável, em processo administrativo disciplinar. Trata-se do Agravo Regimental (AR) no RE 244277, que teve como relatora a ministra Ellen Gracie; do AR em Agravo de Instrumento (AI) 207197, relatado pelo ministro Octávio Gallotti (aposentado), e do Mandado de Segurança (MS) 24961, relatado pelo ministro Carlos Velloso (...).
Presença de advogado em PAD é facultativa
No acórdão (decisão colegiada) contestado pelo INSS e pela AGU, o STJ concedeu Mandado de Segurança (MS) à ex-agente administrativa do INSS Márcia Denise Farias Lino, que se insurgia contra a portaria do Ministro da Previdência que a exonerou do cargo. Alegou violação aos artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição Federal. (...). Segundo a ex-servidora, ela não teria contado com assistência técnica de advogado durante o processo administrativo disciplinar que precedeu a sua demissão. Os ministros entenderam, no entanto, que, no PAD, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, que lhe é dada pelo artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos)[32], não uma obrigatoriedade. Exceções seriam o caso de servidor que, submetido a tal processo, se encontre em lugar incerto e não sabido, caso em que cabe ao órgão público a que pertence designar um procurador; e, ainda, o fato de o assunto objeto do processo ser muito complexo e fugir à compreensão do servidor para ele próprio defender-se. Neste caso, se ele não dispuser de recursos para contratar um advogado, cabe ao órgão público colocar um defensor a sua disposição.”[33] (grifo acrescido).
Estes são alguns precedentes normativos que orientaram a propositura e a criação da Súmula Vinculante:
“Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da CF/1988. (...) Por si só, a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo com habilitação não importa nulidade de processo administrativo disciplinar (...). Ressalte-se que, mesmo em determinados processos judiciais — como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos Juizados Especiais -, esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença de advogado. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas [RE 434.059, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 7-5-2008, DJE 172 de 12-9-2008.]”[34] (negrito e grifo acrescido).
Tendo o Ministro dito que,
“(...) o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas (...)”
Faltou lembrar que, em caso de não concessão da ordem de habeas corpus, ou da interposição de Recurso Ordinário na Justiça do Trabalho ou Recurso Inominado nos Juizados Especiais, se torna curial a intervenção do Advogado.
Estas são as linhas mestras para que, data venia, que se traçam para estabelecimento das principais diretrizes no tocante ao objetivo que se propõe.