RESUMO: O trabalho analisa a equiparação entre companheiro e cônjuge no plano sucessório, abordando o reconhecimento da união estável como entidade familiar, o tratamento legal sobre o tema ao longo dos anos e a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil brasileiro. Ao fim, conclui-se que a igualdade de regime sucessório entre união estável e casamento se harmoniza com os princípios da igualdade, da liberdade, da não discriminação, da vedação do retrocesso, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, da boa-fé objetiva e da função social.
Palavras-chave: União estável. Direito das sucessões. Direito Civil. Código Civil.
RESUMEN: El trabajo analiza la equiparación entre compañero y cónyuge en el plano sucesorio, abordando el reconocimiento de la unión estable como entidad familiar, el tratamiento legal sobre el tema a lo largo de los años y la decisión del STF sobre la inconstitucionalidad del artículo 1.790 del Código Civil brasileño. Al final, se concluye que la igualdad de régimen sucesorio entre unión estable y matrimonio se armoniza con los principios de igualdad, de libertad, de no discriminación, de vedación del retroceso, de la dignidad de la persona humana, de la solidaridad, de la afectividad, de la buena fe objetiva y de la función social.
Palabras-clave: Unión estable. Derecho de las sucesiones. Derecho Civil. Código Civil.
Sumário: Introdução. 1. A sucessão do companheiro após a Constituição de 1988. 2. A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A partir da promulgação da Constituição de 1988, o Estado passou a reconhecer expressamente o “poliformismo familiar”, isto é, a existência de novos arranjos familiares merecedores de proteção jurídica, independentemente de terem sido formados fora do casamento.
Essa verdadeira revolução normativa, impulsionada sobretudo por mudanças reais no perfil da sociedade, pôs em destaque elementos que devem ser considerados no direito de família e no direito das sucessões, tais como os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, da boa-fé objetiva e da função social.
Sobre o reconhecimento jurídico de novos arranjos familiares existentes na sociedade, o voto da Ministra Nancy Andrighi, proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.026.981 / RJ, é esclarecedor ao apontar a atual valorização da solidariedade e da afetividade em superação a um modelo de família puramente patrimonialista:
[...] A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável [...] (STJ, REsp 1.026.981 / RJ, Terceira Câmara, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/02/2010, publicado em: 23/02/2010).
Diante da amplitude do tema, o presente trabalho se propõe a focar a sua análise na equiparação, quanto aos direitos sucessórios, entre o companheiro sobrevivente e o cônjuge supérstite, adotando como ponto de partida o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar.
Para tanto, serão abordadas as mudanças sobre o tema observadas nas últimas décadas, com destaque para a recente declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil e a consequente equiparação entre união estável e casamento no plano sucessório, observando também as posições adotadas pela doutrina e pela jurisprudência.
1. A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição da República de 1988, através do parágrafo 3º do seu artigo 226, reconheceu expressamente a união estável como uma entidade familiar:
Art. 226.
[...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Com a edição da Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, as pessoas que viviam em união estável passaram a ter expressamente reconhecidos os direitos a alimentos, usufruto vidual, meação e sucessão, merecendo destaque a regra contida no artigo 3º, segundo a qual: “Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens”.
Além de exigir que a união fosse formada por pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva, a lei estabelecia como requisitos o prazo mínimo de cinco anos de convivência, ou a existência de prole em comum (artigo 1º).
Por sua vez, a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, ao regular o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição, não mais exigia todos os requisitos anteriores, trazendo a definição legal da união estável ao reconhecer “como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família” (artigo 1º), além de garantir, quanto à sucessão, o direito real de habitação:
Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil brasileiro –, tratou da união estável em título próprio, inserido no livro referente ao Direito de Família (artigos 1.723 a 1.727), bem como em outras disposições esparsas. O seu artigo 1.723 basicamente se valeu do conceito existente na legislação precedente, estabelecendo que: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Destarte, foram evidenciados na lei os seguintes elementos caracterizadores, para que a convivência seja reconhecida como união estável: a) publicidade; b) continuidade; c) estabilidade; d) objetivo de constituir família.
Através da celebração de contrato escrito, podem os companheiros dispor sobre o regime de bens a ser aplicado à união estável, desde que as respectivas regras não violem disposição absoluta de lei (CC, art. 1.655). Caso não haja contrato, serão aplicadas às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.725), havendo presunção de comunhão de aquestos[1] (ou seja, não se faz necessária a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio), e devendo o regime patrimonial obedecer à norma vigente no momento da aquisição de cada bem[2].
Ademais, a legislação atual não exige que o companheiro casado tenha antes se divorciado para poder iniciar uma união estável com outra pessoa, sendo suficiente a prévia separação de fato. Caso o novo relacionamento seja iniciado enquanto o companheiro casado conviva com o seu cônjuge, restará configurado concubinato ao invés de união estável, que somente será iniciada após a respectiva separação de fato do companheiro casado (CC, art. 1.727).
Ao explicar a distinção entre união estável e concubinato[3], Nelson Nery Junior (2007, p. 1092) diz que:
Tanto no caso de “união estável”, quanto no de “concubinato”, as pessoas passam a viver juntas, informalmente, sem manifestarem a vontade de se casar e sem formalizar civilmente o casamento, nos termos da lei civil. A diferença mais marcante entre uma situação e outra decorre da possibilidade (que a união estável tem), ou não (que o concubinato não tem), de a união de fato vir a ser convolada em casamento.
No que tange às relações homoafetivas, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011, decidiu que a união entre pessoas do mesmo sexo é uma espécie do gênero união estável, excluindo do artigo 1.723 do Código Civil “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família” (STF, ADI 4277 / DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 05/05/2011, publicado em 14/10/2011).
Portanto, desde que cumpridos os requisitos legais, é possível a conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, constituindo matéria relativa ao direito de família as ações judiciais que tenham como objeto a união estável homoafetiva (Enunciados 524 e 526, aprovados na V Jornada de Direito Civil, promovida em 2012 pelo Conselho da Justiça Federal).
Com relação ao regime sucessório dos companheiros na união estável, o Código Civil concentrou o regramento em seu artigo 1.790, que possui a seguinte redação:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos[4] comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O citado dispositivo, localizado fora da parte do Código Civil que cuida da vocação hereditária, sempre foi alvo de críticas por parte da doutrina, especialmente pelas seguintes razões: a) limitação da sucessão aos bens adquiridos onerosamente; b) diferenciação de tratamento nos casos de concorrência com descendentes comuns ou com descendentes exclusivos do de cujus; c) inferioridade do companheiro em relação aos colaterais do de cujus; d) tratamento diferenciado em comparação ao previsto na lei para o cônjuge, criando uma “hierarquia” entre o casamento e a união estável; e) ausência de previsão do direito real de habitação do companheiro sobrevivente.
Desde a entrada em vigor do Código Civil, Giselda Hironaka vem apontando o caráter retrógrado do artigo 1.790 em comparação à legislação anterior. A respeito da ausência do companheiro do rol de herdeiros necessários, a eminente autora sustenta que:
[...] perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também para o companheiro supérstite, já que garantira a este, por força do art. 1.790 do Código Civil atual, a concorrência com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes e colaterais do mesmo; e, por fim e na falta de parentes sucessíveis, o recolhimento do total da herança. Tal ordem de vocação, especial para as hipóteses de abertura da sucessão no decorrer de união estável, em muito se assemelha à ordem de vocação do cônjuge supérstite, não se vislumbrando motivo para que as condições do cônjuge e do companheiro não se equiparassem também na proteção da legítima, como, aliás, seria de bom alvitre em face das disposições constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a união estável (HIRONAKA, 2003, p. 8).
Nesse sentido também é a lição de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2014, p. 422):
O mal localizado, pessimamente redigido e inconstitucional art. 1.790 confere à(ao) companheira(o) viúva(o) – em total dissonância com o tratamento dispensado ao cônjuge – um direito sucessório limitado aos bens adquiridos onerosamente no curso da união (o que poderia resultar na aquisição de parte da herança pelo próprio Município, além de colocá-la(o) em situação inferior aos colaterais do morto (um tio ou um primo, por exemplo).
Ao analisar o artigo 1.790 do Código Civil, Paulo Lôbo (2014, p. 150-151) observa a inconformidade do dispositivo com os princípios da igualdade, da liberdade, da não discriminação e da vedação do retrocesso:
As desigualdades de direitos sucessórios perpassam todo o art. 1.790, tornando inviável a interpretação em conformidade com a Constituição, nomeadamente com os princípios da igualdade, da liberdade e da não discriminação. Acrescente-se que o artigo viola o princípio de vedação do retrocesso, em matéria de aquisição de direitos, porquanto reduz os direitos sucessórios dos companheiros conferidos pela Lei n. 8.971, de 1994.
Para justificar a alegação de que houve um retrocesso no regime sucessório na união estável, basta lembrar que a Lei nº 8.971/94 colocava o companheiro sobrevivente à frente dos colaterais do de cujus (artigo 2º, III), ao passo que, pelo regramento do Código Civil, o companheiro, nas hipóteses de concorrência com outros parentes sucessíveis, teria direito a apenas um terço da herança e somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (artigo 1.790, III).
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 201):
A regulamentação ora comentada constitui, sem dúvida, um retrocesso no critério do anterior sistema protetivo da união estável, que situava o companheiro em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, recebendo a totalidade da herança na falta de descendentes e de ascendentes do falecido.
Por fim, faz-se oportuna a lição de Zeno Veloso (SILVA, 2013, p. 1771), segundo o qual a diferença de tratamento nos regimes sucessórios do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivente, ao contrariar o sentimento e as aspirações da sociedade, viola os fundamentos da Lei Maior:
Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais.
2. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL
No ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG[5], para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, declarando o direito da companheira de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico aplicável aos cônjuges, isto é, segundo o artigo 1.829 do Código Civil.
Para fins de repercussão geral e vinculação de outras demandas em curso, foi firmada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
Evidente, portanto, que o STF, ao proferir tal decisão, foi ao encontro do entendimento defendido por boa parte da doutrina, reconhecendo a flagrante inconstitucionalidade na distinção legal, para fins sucessórios, de cônjuges e companheiros, por inexistir hierarquia entre as diferentes formas de unidade familiar, harmonizando assim o regime sucessório na união estável com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação ao retrocesso.
Contudo, apesar de incidirem na união estável as regras aplicáveis ao casamento que guardem como fundamento a solidariedade familiar, cumpre ressalvar que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG não igualou a união estável ao casamento.
A propósito, na VIII Jornada de Direito Civil, promovida em 2018 pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado 641, com a seguinte redação:
A decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável. Estendem-se à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar. Por outro lado, é constitucional a distinção entre os regimes, quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento, ausente na união estável.
Nesse mesmo sentido é a lição de Flávio Tartuce (2018), ao afirmar que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil equiparou as duas entidades familiares somente no plano sucessório, conferindo ao companheiro a condição de herdeiro necessário:
Em suma, a minha posição é que da decisão do Supremo Tribunal Federal retira-se uma equiparação sucessória das duas entidades familiares, incluindo-se a afirmação de ser o companheiro herdeiro necessário. Porém, ao contrário do que defendem alguns, não se trata de uma equiparação total que atinge todos os fins jurídicos, caso das regras atinentes ao Direito de Família. Em outras palavras, não se pode dizer, como tem afirmado Mario Luiz Delgado, que a união estável passou a ser um casamento forçado. Em resumo, o decisum do Supremo Tribunal Federal gera decorrências de equalização apenas para o plano sucessório.
Desde o referido julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça vem proferindo decisões[6] que reconhecem a inconstitucionalidade do referido dispositivo e, por consequência, garantem ao companheiro os direitos sucessórios inerentes ao cônjuge.
Em 2017, a Quarta Turma do STJ deu provimento ao Recurso Especial nº 1.337.420 / RS[7], declarando a ilegitimidade ativa de colaterais (irmãos e sobrinhos) para a propositura de ação de anulação de adoção após o falecimento do adotante (de cujus), em razão de existir uma companheira sobrevivente.
No voto do Relator, Ministro Luis Felipe Salomão (que menciona a posição doutrinária de Flávio Tartuce), foram apontados possíveis efeitos civis decorrentes da equiparação da união estável e do casamento no plano sucessório, podendo-se destacar: a) a aplicação, para o companheiro, do regramento previsto para o cônjuge (CC, art. 1.829); b) a inclusão do companheiro no rol de herdeiros necessários (CC, art. 1.845); c) o dever do companheiro de declarar os bens recebidos em antecipação, sob pena de serem considerados sonegados (CC, arts. 1.992 a 1.996); d) o reconhecimento do direito real de habitação do companheiro (CC, art. 1.831).
Apesar de não haver, até o presente momento, pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da totalidade dos efeitos civis decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, é certo que para a sucessão do companheiro será aplicável o regramento da sucessão legítima, prevista no artigo 1.829 do Código Civil:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único[8]); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Portanto, como passou a ocupar a mesma posição do cônjuge na ordem de sucessão legítima, o companheiro: i) a depender do regime de bens adotado para a união estável, irá concorrer com os descendentes; ii) independentemente do regime de bens adotado na união estável, concorrerá com os ascendentes; iii) na falta de descendentes e de ascendentes, receberá a herança sozinho, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-netos).
O Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, promovida em 2004 pelo Conselho da Justiça Federal, ao interpretar o inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, esclarece que o direito de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus é restrito aos bens particulares, e será assegurado somente quando o regime de bens do casamento for: a) o da separação convencional; b) o da comunhão parcial; c) o da participação final nos aquestos. Quanto aos bens comuns, a partilha se dará exclusivamente entre os descendentes, considerando que esta classe bens, a depender do regime adotado, é transmitida ao cônjuge a título de meação.
Assim, haja vista a atual equiparação do casamento e da união estável no plano sucessório, a sistemática acima descrita mostra-se aplicável, no que couber, ao companheiro sobrevivente, com o fim de evitar distorções entre as entidades familiares para o recebimento de herança.
A despeito da ausência de regra legal expressa a respeito, a doutrina e a jurisprudência também admitem a concorrência sucessória entre o cônjuge supérstite e o companheiro sobrevivente na sucessão legítima (Enunciado 525 da V Jornada de Direito Civil), entendimento que se consolida com a inclusão do companheiro no rol de herdeiros necessários através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG.