1. INTRODUÇÃO
Mévia das Couves (nome fictício), primeiro grau incompleto, desempregada, não faz uso de qualquer tipo de substância entorpecente e/ou alcoólica, gestante de 07 (sete) meses, com dois filhos menores de 12 (doze) anos, responsável legal das crianças, nunca presa e/ou processada anteriormente.
Mévia foi presa em flagrante delito por tentar adentrar em um sistema prisional portando 1,88 gramas de maconha e 50,8 gramas de cocaína e, posteriormente, indiciada por suposta prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, c/c no artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas com causa de aumento de pena por ter sido a infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional).
Durante seu interrogatório policial, Mévia informou que foi submetida ao body scan, mesmo gestante, ocasião em que foi surpreendida portando as drogas. Segundo consta, Mévia é amasiada com um detento da Unidade Prisional, mas que iria entregar as drogas para outra visitante.
Decretada a prisão em flagrante delito, Mévia foi encaminhada para a audiência de custódia, que, por sua natureza jurídica, apenas analisou a regularidade do flagrante. Assim, presentes os requisitos da custódia cautelar, foi convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva.
O juiz da Vara Criminal, ao analisar o pedido de prisão domiciliar formulado pela defesa de Mévia, indeferiu o pedido de liberdade provisória ou de colocação em prisão albergue domiciliar, ou mesmo sua mera submissão a medidas cautelares diversas da prisão, mantendo, portanto, a prisão preventiva.
De acordo com a autoridade judiciária, “a conduta da indiciada configura não apenas o ilícito penal aventado pela Autoridade Policial, mas, também, franca periclitação à vida que gesta”, por ter introduzido droga em seu canal vaginal. Aduz, ainda, que “quanto à criança cuja vida ainda está em gestação, tenho que mais ainda se justifica e impõe a manutenção da indiciada em prisão cautelar, não podendo a gravidez que ela própria colocou em risco agora socorrê-la para o fim de obter prisão domiciliar” (negritei).
O Douto Magistrado fundamentou sua decisão “porque no caso dos autos se enquadra claramente dentre aqueles excepcionalíssimos (negritei) ressalvados no item 1 do Parecer que acompanha o Comunicado nº 393/2018[1], em conjunto da Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Egrégia Corregedoria Geral de Justiça”. Determina que a Direção do Estabelecimento Prisional seja oficiada para que a presa em questão receba todo o atendimento necessário em razão de sua condição de gestante.
2. DO HABEAS CORPUS COLETIVO (HC 143.641/SP)
HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉNATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.
O Habeas Corpus coletivo serviu de precedente para decisões posteriores sobre o tema.
Os impetrantes do HC sustentam, em apertada síntese, que a prisão preventiva, ao encarcerar mulheres grávidas em unidades prisionais precárias, tolhendo-lhes o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda privando as crianças de condições adequadas ao seu pleno e sadio desenvolvimento, constitui tratamento desumano, cruel e degradante, o que infringe os preceitos constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, ainda, ao respeito à integridade física e à integridade moral da presa.
Asseveraram, ainda, que a política criminal responsável pelo significativo encarceramento feminino é seletiva e discriminatória, impactando desproporcionalmente as mulheres pobres e suas famílias.
De acordo com o Ministro Relator, há uma falha estrutural que agrava a “cultura do encarceramento”, revelando-se pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis.
O Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, do Ministério da Justiça, relata que “a população absoluta de mulheres encarceradas no sistema penitenciário cresceu 567% entre os anos 2000 e 2014” (INFOPEN Mulheres, p. 10).
No tocante à prisão provisória, o citado levantamento revela que “enquanto 52% das unidades masculinas são destinadas ao recolhimento de presos provisórios, apenas 27% das unidades femininas têm esta finalidade”, apesar de 30,1% da população prisional feminina ser provisória (INFOPEN Mulheres, p. 18-20).
A gravidade maior recai quanto à infraestrutura das maternidades no interior dos estabelecimentos prisionais, vejamos os dados:
(i) nos estabelecimentos femininos, apenas 34% dispõem de cela ou dormitório adequado para gestantes, apenas 32% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e apenas 5% dispõem de creche (INFOPEN Mulheres, p. 18-19);
(ii) nos estabelecimentos mistos, apenas 6% das unidades dispõem de espaço específico para a custódia de gestantes, apenas 3% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e nenhum dispõe de creche (INFOPEN Mulheres, p. 18-19).
Assinale-se outro dado fundamental sobre o tema: 68% das mulheres estão presas por crimes relacionados ao tráfico de drogas, os quais, na maioria dos casos, não envolvem violência ou grave ameaça à pessoa, e cuja repressão incide, não raras as vezes, sobre a parcela mais vulnerável da população, especialmente àqueles pequenos traficantes, quase sempre do sexo feminino, vulgarmente conhecidas como “mulas do tráfico” (SOARES, B. M. e ILGENFRITZ, I. Prisioneiras: vida e violência atrás das grades. Rio de Janeiro: Garamond, 2002).
Sem mais delongas, o Ministro proferiu em seu voto a concessão da ordem, desde que supridos alguns parâmetros, que devem ser observados pelos juízes quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar.
Foi, portanto, concedida a ordem do habeas corpus para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do artigo 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências”, excetuando-se, no entanto, “os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (LEWANDOWSKI, Ricardo. Ministro do Supremo Tribunal Federal.).
Salientou-se que se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
Em suma, sucintamente, são requisitos para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar: i) mulher presa, gestante, puérpera ou mãe de criança e deficientes; ii) praticado o crime sem violência ou grave ameaça; iii) não ter praticado o crime contra seus descendentes; iv) demais situações excepcionalíssimas.
3. DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1º, inciso III, traz como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana.
Pelo princípio entende-se que os direitos fundamentais possuem inegável conteúdo ético; são, sobretudo, valores básicos para uma vida digna em sociedade.
A dignidade humana é, portanto, a base axiológica dos direitos fundamentais.
O homem, por si só, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus pares e pelo Estado. Essa é a ideia precípua da dignidade da pessoa humana.
Ingo Sarlet[2], ao desenvolver o conceito sobre o tema, ensina que dignidade da pessoa humana é “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.
A partir das convicções acima descritas, identificamos que são inerentes à dignidade humana o respeito à autonomia de vontade, o respeito à integridade física e moral, a não coisificação do ser humano e a garantia do mínimo existencial.
É inquestionável que a dignidade não é – e nem deveria ser – privilégio de um grupo de indivíduos escolhidos por razões diversas (culturais, econômicas, sociais, étnicas), mas, sim uma qualidade de todo e qualquer ser humano, pura e simplesmente por ser humano.
4. DA VIOLÊNCIA INVISÍVEL CONTRA A MULHER
Para os efeitos da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), configura-se violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, conforme dicção do artigo 5º, caput, da citada legislação.
Sem embargo, nos dias atuais, é crucial que a legislação supra comece a ser visualizada a partir de situações onde a mulher suporta violências imperceptíveis, tais como: a) a dependência econômica leva à submissão de uma violência psicológica, colocando a mulher em uma posição passiva e com liberdade desarmônica; b) a violência patrimonial sujeita a mulher a assistir, em conflitos intraconjugais, bem materiais e objetos pessoais serem danificados.
A jornalista Nana Queiroz, autora do livro “Presos que menstruam”, idealiza projeto expondo sobre as mais variadas invisibilidades femininas, concluindo que mulheres presas no tráfico de drogas não são criminosas. Na verdade, são mulheres vítimas de seus cônjuges/companheiros, que as obrigam a comercializar substâncias ilícitas, notadamente quando estão encarcerados.
Nesse ponto, exsurge a visível importância de um tratamento penal diferenciado a esses casos. Trata-se de verdadeira algema invisível, que coloca a mulher como escrava de seu parceiro, em uma liberdade limitada.
Por óbvio, não são todas as mulheres presas em razão do tráfico de entorpecentes que são vítimas da violência invisível. Há que se analisar, no caso concreto, as circunstâncias do crime.
Todavia, o que mais vemos são mulheres que tentam adentrar em estabelecimentos prisionais portando drogas “a mando” do cônjuge/companheiro. E, não raras vezes, se a mulher não atende ao pedido, apanha durante as visitas familiares.
Os juízes que utilizam a exceção da exceção para negar prisão domiciliar às presas que se enquadram nos requisitos, fundamentando suas decisões como “casos excepcionalíssimos”, violam a dignidade da pessoa humana da mulher e da criança envolvidas.
Ademais, cumpre enfatizar que o Código de Processo Penal dispõe acerca das medidas alternativas à prisão, caso se vislumbre que não é caso apenas e tão somente de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar (ex.: monitoração eletrônica), colocando a prisão preventiva como ultima ratio.
5. DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA PENA
Ao manter imoderadamente a prisão de uma mulher gestante e/ou mãe de criança menor de 12 anos de idade, justificando em “caso excepcionalíssimo”, a autoridade judiciária viola, também, o princípio da impessoalidade da pena.
O princípio da impessoalidade da pena está consagrado no artigo 5º, inciso XLV, da CRFB/88, que preconiza que “nenhuma pessoa passará da pessoa do condenado”.
Este princípio garante que somente quem atuou no crime será por ele responsabilizado, não cabendo a privação de liberdade para quem não concorreu ao tipo penal.
Logo, percebe-se que, ao não converter a prisão preventiva nos casos permitidos por lei, o magistrado impõe ao nascituro e/ou à criança uma pena que não lhe cabe: a de viver em um ambiente insalubre, sem atenção aos seus direitos e garantias fundamentais.
6. DOS DIREITOS DA CRIANÇA
Prima facie, é preciso sublinhar que o artigo 227 da CRFB/88 impõe que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais da pessoa humana, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, de igual forma, confere proteção integral à criança e ao adolescente.
Nos termos do artigo 2º, caput, do Estatuto Juvenil, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Nos artigos 4º e 5º do mesmo diploma infraconstitucional há reprodução do disposto na Carta Magna, reafirmando a absoluta prioridade destinada aos menores de dezoito anos.
6.1. Do Direito à Vida e à Saúde
O artigo 7º da Lei nº 8.069/90 (ECRIAD) prevê que a criança tem direito à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
Tão logo em seu artigo 8º, referida lei assegura a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e às gestantes nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-parto integral no Sistema Único de Saúde.
6.2. Da Primeira Infância
A primeira infância é o nome dado aos primeiros anos de vida de uma criança, os quais são permeados por fortes processos de desenvolvimento. É uma fase determinante para a capacidade cognitiva e social do ser humano. Uma primeira infância com dedicação, amor, carinho, cuidado, estímulo e oportunidade reveste o caminho para que a criança usufrua de todo seu potencial, para que, futuramente, se torne em um adulto saudável e equilibrado.
Todavia, muitos obstáculos separam as crianças de um contexto onde todas elas possam amplificar todo seu potencial e receber o afeto que precisam. Esses entraves – antigos e novos – estão nas áreas socioeconômicas, educacionais ou mesmo as que abrangem saúde ou políticas públicas[3].
Os desafios iniciam-se logo ao nascimento, mormente quando se trata de criança nascida de mulheres presas.
A mulher gestante presa em flagrante delito é encaminhada a uma cela insalubre de dois metros quadrados. Se não convertida a prisão preventiva em prisão domiciliar, a mãe convive com o filho até seu primeiro ano de vida em uma unidade prisional materno-infantil. Depois, é obrigada a entregar o filho para um parente, cortando os laços maternos.
As dificuldades são diversas. A maioria não tem acompanhamento pós-parto. O banho do bebê é dado em um tanque com água gelada, independentemente da estação do ano. Muitas delas não recebem absorvente íntimo para o intenso fluxo de sangue pós-parto.
Mãe e filho, que mereciam atenção e cuidado, passam por trauma e humilhação nesses momentos iniciais. A criança, que não praticou o suposto crime, é privada de liberdade juntamente com sua matriarca.
Casos como o de Mévia das Couves (personagem fictícia deste artigo) que levaram ao Supremo Tribunal Federal a tomar uma decisão histórica em fevereiro de 2018.
Os Ministros da Corte Suprema concederam habeas corpus coletivo com vistas a permitir que gestante e mães de crianças de até doze anos de idade incompletos aguardem o julgamento em prisão domiciliar, desde que não tenham praticado crime violento.
Nesse ponto, impende abrir um parêntese: o tráfico de drogas, per si, não é considerado crime violento. Não obstante, indefere-se a prisão domiciliar a essas mulheres, principalmente às grávidas, ao argumento de que a conduta configura, além de ilícito penal, franca periclitação à vida que gesta, como pode se extrair do trecho da decisão que deu origem a este artigo transcrito na introdução.
7. DA CONCLUSÃO
Trata-se da pior tragédia do sistema carcerário brasileiro: o cárcere é o local da sífilis, da tuberculose, de violência, de abusos, de tortura. São pelos menos 600 mulheres gestando no cárcere; pelo menos 400 mulheres amamentando no cárcere; pelo menos 1.800 crianças instaladas nas prisões com suas mães.
Atualmente, 10.600 mães têm direito de esperar julgamento em prisão domiciliar[4].
A complexidade processual faz com que subtendamos que muitos direitos deixam de ser reclamados por grupos sociais mais vulneráveis, dentro os quais estão as pessoas presas.
Anote-se que, lamentavelmente, há uma deficiência de caráter estrutural no sistema prisional que faz com que mulheres grávidas e mães de crianças – e as próprias crianças – experimentem situações degradantes na prisão, notadamente aquelas privadas de cuidados médicos pré-natal e pós-parto, e as crianças ressentem da falta de berçários e creches.
Do § 10 do artigo 8º do Estatuto Juvenil podemos extrair que incumbe ao Poder Público garantir à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho.
É importante evidenciar que o cuidado com a saúde maternal é considerado como uma das prioridades que deve ser observada em diversos países do mundo, conforme documentos subscritos pela Organização das Nações Unidas.
A Constituição Federal determina variados preceitos fundamentais, dentre os quais podemos citar: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”; “nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...)”; “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”; “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Além disso, a Lei nº 11.942/2009 alterou a Lei de Execução Penal, passando a prever que: “acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido”; “os estabelecimentos penais destinados às mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade; “a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa, inclusive à presa provisória”.
É bem verdade que os partos de mulheres sob custódia do Estado, executados nas celas e nos pátios das unidades prisionais, são exteriorização máxima do desprezo do sistema prisional aos direitos fundamentais das mulheres grávidas privadas de liberdade. O Estado cria e fomenta o perigo, a potencialidade de dano, a probabilidade de perdas às mulheres e seus filhos.
O Ministério da Justiça e o IPEA promoveram, em 2015, um estudo sobre a maternidade no sistema prisional em seis Estados brasileiros, concluindo que:
“Uma das saídas desse (falso) paradoxo, entre institucionalizar a criança ou separá-la da mãe, seria a prisão domiciliar, essa opção choca com a cultura do encarceramento e a priorização do ‘combate ao crime’ presente nos discursos e práticas do sistema de justiça.
O aumento do encarceramento feminino, e logo do número de gestantes, puérperas e mães encarceradas demonstra que o sistema de justiça criminal vem ignorando recomendações de organizações internacionais contra o uso de prisão para essas mulheres.
Concluímos que uma melhor possibilidade de exercício de maternidade ocorrerá sempre fora da prisão e, se a legislação for cumprida, tanto em relação à excepcionalidade da prisão preventiva como no tangente à aplicação da prisão domiciliar, grande parte dos problemas que afetam a mulher no ambiente prisional estarão resolvidos”.
O Conselho Nacional de Justiça[5], por sua vez, noticiou em seu site dados sobre a “Saúde materno-infantil nas prisões”, ratificando os dramáticos relatos em referência, vejamos:
Embora a maioria delas tenha sido atendida até meia hora após o início do trabalho de parto, apenas 10% das famílias das presas foram avisadas. Uma em cada três mulheres foi levada ao hospital em viatura policial. A estadia na maternidade também foi problemática, uma vez que 36% das mulheres ouvidas relataram que foram algemadas em algum momento da internação. Maus-tratos ou violência – verbal e psicológica – foram praticadas por profissionais da saúde em 16% dos casos e por agentes penitenciários em 14% dos relatos.
Sete mulheres das 241 ouvidas (8% do total) alegaram ter sido algemadas enquanto davam a luz. Apenas 3% das mulheres entrevistadas tinham acompanhantes na sala de operação e as visitas pós-nascimento foram autorizadas em somente 11% dos casos. De acordo com os relatos colhidos durante a pesquisa, a intimidade das mulheres parturientes foi respeitada por 10,5% dos profissionais da saúde e por 11,3% dos agentes prisionais.
Conclui-se, por conseguinte, que as narrativas acima descritas violam as mais variadas normas legais, constitucionais e internacionais referentes aos direitos das presidiárias e de seus filhos. São irrefutáveis e gritantes os resultados nefastos da prisão da mulher e da posterior ruptura abrupta de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico dos pequenos.