RESUMO:O salário maternidade é um benefício previdenciário concedido à segurada do INSS por ocasião do nascimento de filho biológico, ou a qualquer segurado por ocasião de adoção ou guarda judicial para fins de adoção. Esse benefício previdenciário produz reflexos nas relações de trabalho, nos casos de segurado empregado. Segundo a Instrução Normativa n. 45 do Instituto Nacional da Seguridade Social: “para fins de concessão do salário maternidade, considera-se parto o evento ocorrido após a 23ª semana de gravidez”. O artigo visa analisar o direito da segurada empregada à concessão da licença maternidade nos casos em que o bebê venha a nascer antes da 23ª semana de gravidez, tendo em vista o texto legal citado. A contrario sensu, o evento ocorrido antes da 23ª semana não seria considerado parto para fins de concessão do benefício. Segundo instrução normativa do INSS e conceito médico, o nascimento antes da 23ª semana é considerado aborto, visto a quase inviabilidade de sobrevida do feto. Ocorre que em caso de aborto não criminoso, a segurada tem direito a 2 (duas) semanas de salário maternidade. Dessa forma, na hipótese de nascimento com vida antes da 23ª semana, qual o tempo de duração do benefício devido à segurada? Assim, por meio de pesquisa bibliográfica e utilização do método dedutivo, o presente conclui pela concessão do salário-maternidade, nos casos de nascimento com vida antes da 23ª semana de gestação, amparado nas normas constitucionais e infraconstitucionais que visam proteger a maternidade e para tanto, adotam práticas protetivas dirigidas à gestante e ao nascituro, bem como ao recém-nascido, por exemplo, garantia no emprego para a gestante, licença maternidade e salário maternidade.
PALAVRAS-CHAVE: Segurada. Gestante. Parto anterior à 23ª semana. Licença maternidade. Salário maternidade.
ABSTRACT Maternity wages are a social security benefit granted to the insured of the INSS at the time of birth of a biological child, or to any insured person at the time of adoption or judicial custody for the purpose of adoption. This social security benefit produces consequences in the labor relations, in the cases of employee insured. According to Normative Instruction n. 45 of the National Social Security Institute: "for the purpose of granting maternity wages, the event occurs after the 23rd week of pregnancy." The purpose of this article is to analyze the right of the insured woman to the maternity leave in cases in which the baby is born before the 23rd week of pregnancy, in view of the legal text cited. A contrario sensu, the event occurred before the 23rd week would not be considered childbirth for purposes of granting the benefit. According to normative instruction of the INSS and medical concept, the birth before the 23rd is considered abortion, since the almost unviable survival of the fetus. It happens that in case of non-criminal abortion, the insured is entitled to 2 (two) weeks of maternity wages. Thus, in the event of a birth with life before the 23rd week, what is the duration of benefit due to the insured? Thus, through bibliographical research and use of the deductive method, the present concludes by granting the maternity wages, in cases of birth alive before the 23rd week of gestation, supported by constitutional and infraconstitutional norms that aim to protect maternity and for , adopt protective practices aimed at the pregnant woman and the unborn child, as well as the newborn, for example, job security for pregnant women, maternity leave and maternity wages.
KEYWORDS: Insured woman. Expectant mother; Labor before the 23rd week. Maternity leave. Maternity pay.
INTRODUÇÃO
Os primeiros anos de vida são de grande importância para o desenvolvimento e formação de vida de uma criança, e, é nesse momento que é desenvolvido o comportamento com a sociedade, a personalidade, entre outras características do ser humano, ou seja, é o período que se começa a aprender o que é certo e o que é errado, o que pode e o que não pode fazer, começando a ser educado, sendo lhe imposto limites. Destarte, é primordial que o carinho, amor e afeto que devem estar juntos para trazer os resultados pretendidos com fim de que o bebê ou criança (biológica ou adotiva) torne-se um “ser humano formado”. Neste sentido, pela grande importância do desenvolvimento da criança é que está prevista a proteção da maternidade em vários artigos da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, entre eles: Art. 6º, 7º, 201, 203, 227.
Pois bem, se caso ocorrer um parto prematuro, ou seja, antes do tempo normal de gestação, é claro que a mãe necessita de maiores cuidados e repouso. Porém, ao constatar uma dificuldade em interpretação da norma ao definir o conceito de parto, gerando dúvidas acerca do requisito para concessão do benefício é que este artigo científico busca esclarecer alguns pontos, devendo ser considerado que o material para pesquisa é limitado.
O objetivo desta sucinta pesquisa é tentar aprofundar o assunto abordado, visando esclarecer como as mulheres que se encaixam nessas situações possam reivindicar os seus direitos mesmo que suprimidos ou negados. Além do que, buscar uma forma de interpretação da norma, de forma a proteger a maternidade com igualdade a todas as empregadas que contribuem com a previdência, já que se o parto ocorrer nesse ou naquele tempo de gestação é irrelevante quanto às necessidades de cuidado e proteção.
A importância dessa pesquisa é diferenciar o que é parto e aborto, já que o parto é um dos requisitos para a concessão do salário maternidade. E, observa-se que a Constituição Federal no artigo 7º, no inciso XVIII, estabelece “licença à gestante” e no artigo 201, III “proteção à maternidade, especialmente à gestante” a princípio os artigos visam proteger a mãe, porém quando uma gestante tem seu bebê antes da 23ª semana, acontece uma discriminação na legislação, quando a Instrução Normativa do Instituto Nacional da Seguridade Social nº 45 de 06 de agosto de 2010 estabelece que “parto é o evento ocorrido após a 23ª semana de gestação”. Vê-se ai, que há um confronto de normas, pois se a mãe tem o parto antecipado, a proteção que antes a ela era garantida pela constituição não mais é aplicada. Assim, é importante a pesquisa abordada com fim de proteger a gestante, fazendo se valer o princípio da dignidade da pessoa humana.
O presente artigo utilizou o método dedutivo, já que foi elaborado através de análise de institutos jurídicos gerais, como a proteção à maternidade e princípios constitucionais, para a construção de uma solução de um caso concreto, qual seja, se em caso de nascimento anterior a 23ª semana a mulher terá direito ao salário maternidade. E, para alcançar um resultado pretendido utilizou-se como técnica a pesquisa bibliográfica, com análise da doutrina e legislação, bem como de decisões judiciais referentes a alguns pontos abordados.
Tendo em vista a dificuldade acerca do conteúdo e significado da norma, será necessária a interpretação do dispositivo em conformidade com outras normas, principalmente as constitucionais.
1 PROTEÇÃO À MATERNIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS
Para amparar a maternidade, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º incisos XVIII e XX, estabeleceu que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário com a duração de cento e vinte dias” e a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”, respectivamente. No mesmo sentido, o artigo 10, inciso II, “b” do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
O Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT) trouxe do seu artigo 377 a 400 vários direitos em relação à gestante. No artigo 377, definiu que a adoção de medidas de proteção ao trabalho da mulher deve ser considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese nenhuma a redução do salário. O artigo 382 dispõe que “a empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 (cento em vinte) dias, sem prejuízo do emprego e de salário”, e no artigo 395, “em casos de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso de duas semanas, ficando assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes do seu afastamento”.
Vale ressaltar que salário maternidade e licença maternidade não se confundem. Passamos a analisar abaixo separadamente cada uma.
1.1 DIREITO À LICENÇA MATERNIDADE
A Licença maternidade é o período de afastamento para repouso concedido às gestantes e mães adotivas seguradas, conforme determina o artigo 392, e 392-A da CLT, respectivamente.
Art. 392 A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte dias), sem prejuízo do emprego e do salário.
[...]
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença maternidade nos termos do art. 392.
Prevista na Consolidação das Leis Trabalhistas a licença maternidade tem como principal fundamento garantir que a gestante não corra riscos durante o último mês de gravidez e também que a mãe esteja presente nos primeiros meses de vida do filho formando um laço materno e resguardando a inserção da criança no seio familiar, com a proteção do emprego, conforme dispõe o art. 391 da CLT que não constitui justo motivo para rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de encontrar-se em estado de gravidez.
Assim, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2013, p. 627) diz que:
Em razão da importância, para toda a sociedade, de que a mulher tenha o seu filho em condições favoráveis, bem como possa criá-lo da melhor forma, a legislação trabalhista e previdenciária deve estabelecer normas que assegurem os referidos objetivos. Com isso, atualmente, o fundamento das disposições de proteção, em sentido estrito, do trabalho da mulher, fica localizado no estado de gestante e maternidade. No entanto ao mesmo tempo em que a lei deve proteger a gestante e a empregada que é mãe, deve combater e evitar a discriminação contra o trabalho da mulher, por eventual atribuição relacionada à maternidade.
A jurisprudência majoritária defende que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a concepção, já que este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que haja desconhecimento do estado gravídico e a confirmação da gravidez tenha sido após a “dispensa”. Visando proteger a gestante e baseando-se na responsabilidade objetiva do empregador[3].
Nesse sentido, citam-se decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região sobre o tema:
RECURSO ORDINÁRIO. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta seu direito à garantia de emprego, pois o fato gerador da estabilidade é objetivo (gravidez) e não subjetivo (conhecimento da gravidez). Assim, mesmo que o empregador não saiba, a dispensa sem justa causa é ilegal, havendo direito à reintegração. Nesse sentido, o teor do item I da Súmula nº 244 do TST, ao dispor que "o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)". Recurso a que se nega provimento. (TRT da 3.ª Região, RO n. 0010158-31.2014.5.03.0062, Segunda Turma, Relator: Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno, Publicação 17/10/2014).
E PROVISÓRIA - GESTANTE - REINTEGRAÇÃO - INDENIZAÇÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO PRÉVIO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR. VERBAS DEVIDAS. A jurisprudência trabalhista se consolidou no sentido de que o desconhecimento do estado gravídico pela empresa ou mesmo pela gestante, no ato da demissão, não afasta o direito à reintegração ao emprego ou ao pagamento da indenização do período estabilitário. O fato gerador do direito da gestante ao emprego, sem prejuízo dos salários, surge com a concepção, independentemente da ciência do estado gravídico pelo empregador, por se tratar de questão de ordem pública (Súmula 244, I, TST). No caso concreto, como o empregador propiciou a reintegração da reclamante ao emprego, apenas restaram devidas as verbas referentes ao período entre a sua dispensa indevida e a sua reintegração. Vistos os autos. (TRT da 3.ª Região; RO 0011539-32.2013.5.03.0055, Quinta Turma, Relator Milton V.Thibau de Almeida, Data da Publicação: 17/10/2014).
Para a empregada gestante, esse afastamento poderá ocorrer 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste, mas deve a empregada, mediante atestado médico, comunicar o seu empregador a data do início do afastamento do emprego (Art. 392 §1º).
Tendo em vista orientação da Organização Mundial da Saúde, que recomenda o aleitamento materno exclusivo até o 6º mês de vida, foi criado um Programa denominado Empresa Cidadã, estabelecido na Lei 11.770 de 9 de setembro de 2008, com fim de prorrogar a licença maternidade mediante a concessão do incentivo fiscal. De acordo com a referida Lei o prazo de 120 (cento e vinte) dias da licença maternidade, pode ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias, totalizando 180 (cento e oitenta) dias. Porém esse benefício apenas será garantido exclusivamente à segurada empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa Empresa Cidadã, e desde que a empregada requeira até o fim do primeiro mês após o parto, devendo ser concedida imediatamente após a fruição da licença maternidade. Cabe também ressaltar que esse benefício também será garantido à segurada empregada que adotar ou obtiver guarda judicial com fins de adoção, conforme Decreto n. 6690 de 11 de dezembro de 2008.
Assim, lembra Fábio Zambitte Ibrahim (2014, p. 672) que:
Esta prorrogação de 60 dias não é benefício previdenciário, não tem natureza de salário maternidade. Até então, o salário maternidade tinha período coincidente com a licença maternidade das empregadas, mas agora a situação muda. Caso a empresa venha a aderir a este programa, uma empregada terá licença maternidade de 180 dias, mas salário maternidade de somente 120 dias. Os outros 60 dias serão pagos integralmente, mas a cargo da empresa, que poderá deduzi-los do IR. Nada tem a ver com a prestação previdenciária. Desta forma, é incorreto afirmar que o salário-maternidade foi ampliado em 60 dias – a ampliação foi somente da licença maternidade. (grifo no original)
Como Ibrahim aponta, deve a empregada estar atenta que a prorrogação é apenas da licença maternidade, ficando a empresa com o encargo dos 60 dias prorrogados, a prestação previdenciária se esgota nos 120 dias, não cabendo se falar que a ampliação foi do salário maternidade.
Embora não seja objeto do presente trabalho, importante mencionar, ainda, que desde a Lei 12.873, de 2013, os benefícios concedidos à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, aplicam-se também aos segurados empregados, nos termos do art. 392-C, CLT.
1.2 SALÁRIO MATERNIDADE
O salário maternidade é um benefício previdenciário devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual e à segurada especial, previsto na Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, nos seguintes termos:
Art. 71 O salário maternidade é devido à segurada da previdência social, durante 120 (cento e vinte dias), com início no período entre 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e a data da ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção a maternidade.
Também a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, será beneficiária do salário maternidade pelo período de 120 dias, conforme o Art. 71-A da Lei 8213/91.
Diz Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p 642), quanto ao benefício na adoção: “especialmente na adoção, tem como objetivo a interação necessária entre o menor e sua família”.
Importante lembrar que o salário maternidade se submete ao teto mínimo (salário mínimo), mas não se submete ao teto máximo do salário de contribuição, ou seja, o INSS deve pagar à mulher o valor integral de sua remuneração. O STF[4] entendeu que deve prevalecer o exposto no art. 7º, XVIII da CF/88, garantindo a integralidade de remuneração.
Para fins de concessão do salário maternidade devem ser observadas as regras impostas pela legislação previdenciária, as quais serão analisadas a seguir.