Resumo: O presente artigo analisará, com base na legislação aplicável ao tema, a pertinência da aplicação da responsabilidade solidária do tomador de serviços nos casos de acidentes de trabalho.
Palavras-chave: Terceirização; Atividade-fim; Responsabilidade.
1 INTRODUÇÃO
Terceirização é um modo histórico de organização do trabalho surgido no seio do Estado neoliberal, notadamente a partir da implementação do modelo de produção toyotista, em um contexto no qual o objetivo estratégico dos empresários era repassar para empresas menores e especializadas o exercício de serviços considerados secundários, permitindo a concentração dos esforços e o foco dos trabalhadores na atividade principal da empresa, também chamada de atividade-fim.
Porém, com o advento da Lei 13.467/17, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, a terceirização ganhou um conceito distinto, uma vez que referido diploma legal autorizou expressamente a terceirização de toda e qualquer atividade empresarial, inclusive a atividade-fim. Em outros termos, a nova Lei permite que as empresas terceirizem qualquer atividade, independentemente de ser de meio ou de resultado, conforme é possível constatar no art. 4º-A da Lei 6.019/74, com redação dada pela Lei 13.467/17:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Desse modo, tendo em vista a nova possibilidade de terceirização, questiona-se: com o advento da Reforma Trabalhista, a responsabilização subsidiária do tomador de serviço, prevista na Súmula 331 do TST, deve ser mantida? Ou seria a responsabilidade solidária a mais adequada para o contexto atual?
2 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR: SÚMULA 331 DO TST E A REFORMA TRABALHISTA
Como se sabe, a responsabilidade subsidiária tem como objetivo precípuo resguardar o credor de eventual inadimplemento do devedor, ou seja, no caso de o credor principal não adimplir a dívida e após esgotados todos os meios legais de cobrança, poderá o credor cobrá-la do responsável subsidiário, desde que a ordem de chamamento seja obedecida: primeiro, o devedor principal; segundo, o subsidiário.
Referida temática foi inicialmente regida pelo art. 16 da Lei 6.019/74, o qual apontava para a responsabilidade solidária da tomadora dos serviços no tocante ao pagamento da contribuição previdenciária, da remuneração e das possíveis indenizações, mas somente no caso de falência da empregadora (DELGADO, 2016).
Devido a até então inexistência de leis que regessem a matéria e às decisões recorrentes dos tribunais pátrios, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) normatizou a terceirização: primeiro com o Enunciado 256 (que era omisso quanto a responsabilidade das empresas contratantes e contratadas) e, posteriormente, com a Súmula 331.
No que se refere à responsabilização legal do cumprimento das normas trabalhistas, o entendimento jurisprudencial presente na Súmula 331 do TST, ainda vigente, aponta para a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do serviço, consoante se extrai do inciso IV.
Referida modalidade de responsabilidade se dá, sobretudo, em decorrência da culpa in elegendo (decorrente da má escolha) ou in vigilando (decorrente da falta de fiscalização) e não pode, sob hipótese alguma, ser negociada entre a empresa contratante e a contratada. Tal premissa parte do pressuposto de que é obrigação da empresa tomadora, principal beneficiária das atividades prestadas, fiscalizar o cumprimento, pela contratada, de todas as obrigações trabalhistas dos empregados que prestam os serviços terceirizados.
Em síntese, tem-se que se o contrato firmado com a empresa contratante for lícito e a empresa prestadora (contratada) não honrar com as obrigações trabalhistas oriundas da relação de emprego estabelecida, de acordo com a Súmula 331, a obrigação da tomadora é subsidiária. Porém, com as mudanças trazidas pelas recentes alterações legislativas acerca do tema, ainda é possível afirmar que há subsidiariedade na terceirização?
Pois bem, aos termos do que dispõe o art. 5º, §5º, da Lei 6.019/74, a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, que antes já era prevista na Súmula 331, permanece inalterada, de modo que, ao menos em relação a esse assunto, a denominada “Reforma trabalhista” não trouxe nenhuma modificação. Nesse prisma, CASSAR (2017, p. 493) aponta que há uma ordem a ser obedecida: primeiro, responde a empresa contratada, também chamada de “empregadora formal”; segundo, somente em caso de inadimplemento daquela, a tomadora ou beneficiada com os serviços.
2.1 Prejuízos da utilização da responsabilidade subsidiária e pertinência da solidariedade da empresa tomadora em razão de acidentes de trabalho
Como demonstrado alhures, as possibilidades de terceirização cresceram em um ritmo intenso nas últimas décadas, tendo a Súmula 331 do TST e o art. 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/1974 consagrado a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora nas hipóteses de inadimplemento das obrigações relativas ao contrato de trabalho terceirizado.
Todavia, ao se permitir a terceirização do núcleo da atividade empresarial, referida modalidade de responsabilidade não possui nenhuma pertinência e pode representar grandes prejuízos ao trabalhador, conforme será mais bem detalhado a seguir.
Como se sabe, a solidariedade é um meio eficaz de garantir que o credor receba a coisa ou valor devido, o qual pode ser pleiteado a qualquer um dos coobrigados. Sua finalidade precípua é resguardar o credor de eventual insolvência de um dos devedores, reforçando o vínculo obrigacional, facilitando a cobrança e trazendo celeridade para o pagamento da dívida, muito se distanciando da subsidiariedade que, como visto, submete o trabalhador a um longo desgaste emocional e processual.
Aos termos dos artigos 264, 265 e 266 do Código Civil (CC), a responsabilidade solidária é aquela na qual mais de um credor concorre na mesma obrigação, de modo que todos os credores são igualmente responsáveis pela dívida ou obrigação contraída, podendo o devedor cobrar o adimplemento a qualquer um deles.
Nesse prisma de abordagem, o Procurador do Trabalho Xisto Tiago de Medeiros Neto destaca ser necessário se desvencilhar da teoria que enganosamente dissemina a ideia de que a terceirização não traz prejuízos concretos ao trabalhador e aproximar-se da realidade contemporânea: na prática, são inúmeros os prejuízos acarretados aos empregados de empresas prestadoras e a utilização da responsabilidade subsidiária só tende a aumentar referidos índices.
A título ilustrativo, tem-se a pesquisa retirada da Nota Técnica nº 216/2016 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual demonstra um resumo da situação dos trabalhadores em condição análoga à de escravo, no Brasil, que participaram dos dez maiores resgates realizados nos anos de 2010 a 2013. Em apertada síntese, dos 746 trabalhadores resgatados das condições análogas à de escravo no ano de 2013, 606 eram terceirizados, contra 140 contratados diretos. Tal pesquisa demonstra indiscutivelmente as condições de trabalho precárias e desumanas que referidos trabalhadores são submetidos.
Não se pode esquecer, todavia, que a Constituição Federal de 1988 inseriu os direitos sociais dos trabalhadores no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais (Título II, capítulo II), de modo que qualquer disposição contrária aos objetivos do constituinte deve ter sua constitucionalidade questionada e cuidadosamente analisada, sob pena de ferir frontalmente a Carta Magna, além de causar danos de difícil reparação ao elo mais fraco da relação de trabalho.
Nesse pórtico, tendo em vista a precária realidade laboral dos empregados submetidos aos contratos de terceirização, situação demasiadamente comprovada pelos estudos elaborados acerca do tema, e considerando que o meio ambiente laboral adequado é um direito fundamental dos trabalhadores (art. 7º, CF/88) não se deve admitir um tratamento jurídico desigual para pessoas que trabalham em uma mesma empresa. Explica-se.
De acordo com o ordenamento vigente, notadamente o art. 5º-A, §5º da Lei 6.019/1974, um empregado diretamente contratado por determinada empresa, caso tenha seus direitos e garantias violados, poderá ajuizar uma ação diretamente em face do seu empregador, assim considerado aquele que “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (art. 2º, caput, CLT), reivindicando o cumprimento das normas supostamente descumpridas.
Por outro lado, considerando o entendimento exposto no aludido dispositivo legal, um outro empregado, que presta o mesmo serviço e até no mesmo local daquele mencionado no exemplo anterior, caso se depare com o descumprimento de seus direitos trabalhistas ou mesmo sofra algum outro tipo de dano, em vez de pleitear a reparação em face da empresa na qual ele realiza os serviços (principal beneficiada com sua mão de obra), deve, primeiro, acionar a prestadora, empresa na qual, teoricamente, ele está diretamente vinculado, para, somente após esgotados os meios judiciais cabíveis provenientes de um trâmite processual que na maioria dos casos é infrutífero, ver o direcionamento da cobrança à contratante.
Todavia, a praxe tem mostrado que, embora seja necessária a observância da referida ordem preferencial – pois constante nas normas que regem a matéria - na maioria dos casos a prestadora não possui condições financeiras de arcar com o débito trabalhista adquirido.
Nesse âmbito, considerando os evidentes prejuízos que a responsabilização subsidiária da empresa tomadora pode acarretar ao trabalhador a ela vinculado, importante destacar, em sentido contrário, a pertinência e viabilidade jurídica da aplicação da solidariedade, notadamente em relação à responsabilidade por acidentes de trabalho, considerando que a precarização proveniente da terceirização possui direta relação com os maiores índices de acidentes dos prestadores.
Apesar da expressa previsão nas normas alhures mencionadas, nos casos de acidentes e doenças de trabalho aludidas disposições não possuem aplicação, tendo em vista a natureza civil da verba pleiteada, devendo ser aplicada a responsabilidade solidária, conforme preceitua os arts. 949 e 950 do Código Civil.
Pertinente destacar que a Lei 6.019/74 estabeleceu, em seu art. 5º-A, §3º, acrescido pela Lei nº 13.429/17, que a empresa contratante deve garantir “as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores” nos casos em que o serviço for executado em suas dependências ou em local previamente pactuado e constante no contrato.
Logo, se a empresa contratante deve ser garantidora da observância das normas de saúde e segurança dos trabalhadores que nela prestam serviços, por óbvio, também deve ser responsável direta, junto com a prestadora, pelas consequências legais de eventuais danos ocasionados aos prestadores.
Ato contínuo, o § 5º do mesmo artigo assevera a responsabilidade subsidiária da contratante pelas “obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (...)”. Ou seja: a responsabilidade da empresa tomadora pela observância das normas de segurança, higiene e salubridade dos empregados, por possuir natureza eminentemente civil, é direta ou solidária, não havendo que se falar em subsidiariedade na hipótese de acidente de trabalho.
A solidariedade da empresa contratante e contratada, no que se refere à obrigação de reparar os danos ocasionados aos trabalhadores, pode ser extraída dos arts. 932, III, 933 e 942 do Código Civil, aos termos do permissivo legal contido no art. 8º da CLT. Senão veja-se:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. (...).
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
(Grifos acrescentados).
Nesse cenário, pode-se inferir que ao escolher, por livre e espontânea vontade, transferir determinado serviço a terceiros, a empresa contratante deve assumir os riscos e as consequências dessa escolha, uma vez que será ela a principal beneficiada com aludida prestação, porquanto quem usufrui do bônus deve, por óbvio, suportar o ônus.
Importante frisar que não raras são as vezes em que as prestadoras sacrificam as “despesas” necessárias para a implementação das medidas de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores. Nesse pórtico, OLIVEIRA (2011) afirma que, em razão da facilidade em que as empresas prestadoras são criadas e tendo em vista a desnecessidade de investimento em capital – já que atuam apenas com a intermediação de mão de obra – o lucro de referidos entes é bastante reduzido e limitado, resultando, muitas vezes, na falta de ativos para arcar com as despesas necessárias para garantir a saúde, segurança e higiene dos trabalhadores.
Nesse prisma, impede destacar o que dispõe o item 7.1.3 da Norma Regulamentadora nº 07 e o art. 17 da Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), devidamente ratificada pelo Brasil no Decreto nº 1254/1994, a seguir transcritas:
7.1.3 Caberá à empresa contratante de mão-de-obra prestadora de serviços informar a empresa contratada dos riscos existentes e auxiliar na elaboração e implementação do PCMSO nos locais de trabalho onde os serviços estão sendo prestados. (Alterado pela Portaria n.º 8, de 05 de maio de 1996).
Art. 17. Sempre que dois ou mais empresas desenvolvam simultaneamente atividade num mesmo lugar de trabalho terão o dever de colaborar na aplicação das medidas previstas no presente Convênio.
Ainda acerca desse assunto, tem-se também o art. 157, I, da CLT e o art. 7º, XXII, da CF:
Art. 157 - Cabe às empresas:
I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; (…).
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Além disso, importantíssimo frisar que a tutela da saúde e da segurança do trabalhador extrapola a esfera das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, caracterizando-se como um direito que traz à tona a proteção da dignidade humana do prestador, sendo, portanto, indisponível, como a própria vida, segurança e saúde.
3 CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se pela aplicação da responsabilidade solidária da empresa tomadora, amenizando os danos eventualmente sofridos pelos trabalhadores em razão da possibilidade de terceirização da atividade-fim, a qual não pode servir de artifício para a supressão de direitos, sobretudo daqueles que forem vítimas de acidentes ou doenças de trabalho (OLIVEIRA, 2011, p. 104). Referida conclusão tem como escopo a proteção do direito fundamental à saúde e à vida, tutelados constitucionalmente, bem como a previsão dos dispositivos legais anteriormente apontados.
4 REFERÊNCIAS
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Ltr Editora Ltda., 2016.
ENGELKE, Rozi; BELMONTE, Ligia. Responsabilidade solidária e subsidiária na justiça do trabalho: algumas observações. Cadernos da Escola Judicial do Trt da 4ª Região, Rio Grande do Sul, v. 5, n. 5, p.95-106, maio 2010. Disponível em: <https://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Doutrina/artigos/Cadernos%20da%20Escola%20Judicial/2010/Cadernos%20da%20Escola%20Judicial,%20v%203,%20n%2005,%20p%2095-106,%202010.pdf>. Acesso em: 25 set. 2018.
FAVARIN, Poliany Crevelaro; SILVA, Leda Maria Messias da. A precarização das condições de trabalho terceirizado permanente de forma irrestrita e a Lei 13.429/17. Brasília: Conpedi, 2017. Disponível em: <https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/.../H2MB0edp9XgACtMp.pdf>. Acesso em: 06 set. 2018.
Ministério Público do Trabalho. Nota Técnica nº 2016. Brasília: Ltr, 2016.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6.ed. rev., ampl., atual. - São Paulo: LTr, 2011. 556p.
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Reestruturação produtiva e terceirização: o caso dos trabalhadores das empresas contratadas pela Petrobras no RN. 2006. 259 p. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) - Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006, p. 84. Disponível em: <http://bdtd.bczm.ufrn.br/tde_arquivos/7/TDE-2007-05-14T010254Z-667/Publico/ZeuPS.pdf>. Acesso em 05 SET. 2018.
PINTO, Maria Cecília Alves. Terceirização de serviços: responsabilidade do tomador. 2004. Disponível em: <https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Maria_Pinto.pdf>. Acesso em: 01 out. 2018.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DO RIO GRANDE DO NORTE. Natal: Ltr, dez. 2012.