4 Não é raro que nos autos do cumprimento de sentença, expedida carta de arrematação ou de adjudicação, seja deferido de mandado de imissão de posse em favor do arrematante ou do adjudicante.
Tal solução não encontra apoio na Lei processual civil, nem, tão pouco, no Código Civil.
O Código de Processo Civil de 1973 previa na execução ou cumprimento do provimento “que vise à entrega de coisa se realizará no processo de conhecimento (art. 475-A, caput c/c art. 461-A) valendo-se do meio executório do desapossamento”. (Araken de Assis, Cumprimento de Sentença, pág. 232)
A solução é dada pelo CPC/2015, art. 498.
Isso não significa que em ação por quantia certa, em que alguém arremata ou adjudica imóvel, seja possível em despacho determinar que se proceda à imissão de posse.O que se tem, na hipótese de cumprimento da execução das prestações de dar coisa certa, é vínculo obrigacional inserido na esfera patrimonial do obrigado, o que atrai a regra do art. 498 do CPC (art. 461-A do CPC/1973) Nesse passo o entendimento de Araken de Assis, In Cumprimento de Sentença, pág. 232.
Quando se cuida de execução de prestação pecuniária, aquele que arremata ou adjudica dispõe apenas de um titulo obrigacional, mas não é proprietário, porque para tanto indispensável prévio registro da carta (de arrematação ou adjudicação) no registro de imóveis. Não há previsão legal de expedição de mandado de imissão de posse.
Não há, no ordenamento jurídico pátrio, pretensão alguma que sustente entendimento contrário, porque a expedição de carta de adjudicação não gera pretensão à imissão na posse, pela ausência absoluta de texto legal nesse sentido. Pretensão é direito de exigir a prestação, ou, com mais propriedade, o poder de exigir a prestação, como ensina ANDRÉ FONTES, In A Pretensão como Situação Jurídica Subjetiva. pág. 41, 2002.
E o fundamento único da pretensão é a lei ou os costumes, como ensina o doutrinador na obra cit, pág. 135. E qual a norma jurídica que apoia o deferimento de imissão de posse contra terceiro, sem registro do título?
A carta de adjudicação não gera efeito algum senão de caráter obrigacional, não sendo oponível a terceiro, nem gerando pretensão alguma que autorize o desapossamento. A propósito o entendimento do Egrégio STJ:
“Conflito positivo de competência. Justiça do Trabalho e Justiça Estadual. Duas Arrematações sobre um único imóvel. Registro.
“1- Carta de arrematação é o título de domínio, mas este só se transfere com o registro daquela no Cartório de Registro de Imóveis.” (Conflito de competência n. 105.386, 2ª.Seção do STJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 08/09/2010)
No voto condutor está dito que:
“7- Portanto, a questão deve ser solucionada considerando-se a data de registro das Cartas de Arrematação expedidas. A carta é título de domínio, mas este, quando se trata de imóveis, só se opera com transcrição daquela no registro imobiliário.“
O Exmo. Sr. Min. Relator observa, ainda, apoiado nos argumentados apresentados pelo Juízo Cível:
“Não há óbices a que ocorram duas praças do mesmo bem imóvel em processos de execução distintos. Entretanto, deve prevalecer a carta de arrematação que primeiro foi registrada. É esta a lição de Araken de Assis: “Na arrematação, o acordo de transmissão se passa no plano processual, enquanto o direito de transmissão se passa no plano processual, enquanto o direito registral regula a aquisição do domínio, mediante o registro ou a tradição. Realmente o CPC disciplina a expedição de carta de arrematação, que é o título formal, mas a aquisição obedece em tudo a lei material: quanto às coisas móveis, ocorre mediante a tradição (art. 1.267, caput, do CC-02), consumada na entrega do bem ao arrematante pelo depositário, relativamente às coisas móveis, o domínio se adquire pela transcrição (rectius: registro) (art. 1245, caput, do CC-02)
“Assim também é a jurisprudência do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo citada na obra de Nelson Nery Júnior: “Duas praças sobre o mesmo bem, em processos distintos de execução. Prevalência da carta de adjudicação registrada em primeiro lugar. Princípio da prioridade. Recurso provido, para julgar a ação anulatória procedente. (Ap. 472797-5 – Perdeneiras, Rel. Juiz Ademir Benedito, j. 24/03/1993, v.u., DJE-SP 14/04/1993, p. 57, BolAASP 1798/236)”.
Além disso, no embate de títulos regularmente registrados, prevalece o mais antigo.
A imissão na posse decorre do ius possidendi, que é transmitido pelo constituto possessório; e o título deve estar registrado para que nasça a pretensão à imissão na posse, que é de natureza real, e não obrigacional. A transferência entre vivos da propriedade opera mediante registro do título translativo no Registro Imobiliário. (art. 1.245 do CC)
Comentado o dispositivo legal citado tive a oportunidade de dizer que “no direito pátrio o fato de se ter o título (escritura de compra e venda, por exemplo) não é o bastante para haver a titularidade do imóvel. Somente após o registro do título no registro imobiliário é que se dá a aquisição, transferindo-se o imóvel”. (Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, 4ª. ed., vol XVI, pág. 184)
Assim estava no Código de 1916, art. 530, I, bem como no art. 531.
ARNALDO RIZZARDO ensina que se cuida de ação dominial, e se reporta a precedente do Egrégio TJSC, em que ficou certo que a ação é petitória, a ser movida pelo detentor do domínio. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas, p. 155)
O jurista observa, ainda, que há “um campo comum para a reivindicatória e a imissão de posse, como no caso de derivar o direito à posse de um título dominial registrado, v.g., arrematação ou adjudicação.” (Ob. cit. p. 154)
Já me manifestei nesse sentido, dizendo que a ação de imissão de posse não é ação possessória, na sistemática do direito vigente, “porque os interditos possessórios visam a posse despida de título que a referende. Envolve o denominado ius possessionis, que é posse sem título de direito que a justifique, em que a posse funciona como condição de fato para a utilização econômica do bem (Adriano de Azevedo Andrade, Pesquisa em torno do conceito de posse cit., pág. 29), sendo a ase para as ações possessórias. (…) Já o proprietário é quem exerce o ius possidendi por ser titular de uma situação jurídica na qual se funda a posse (Marco Aurelio S. Viana, Curso – Direito das Coisas, pág. 15; Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas cit. p. 51). Aqui a posse decorre do exercício do direito de propriedade”.( Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, 4ª. ed.,v. XVI, pág. 94)
O que merece destaque é a distinção clara entre a relação obrigacional, que se passa no plano processual, quando se opera o acordo de transmissão, e o registro, que permite se ocorra a aquisição da propriedade, nos termos do art. 1.245 do CC.
O Egrégio STJ, no REsp. 1.238.505/MG, 3ª. Turma, com relatoria da Exma. Sra. Min. Nancy Andrighi, j. em 28/05/2013, é firme nesse sentido, decidindo que a pretensão de quem objetiva a imissão na posse fundamenta-se no direito de propriedade. Visa à satisfação daquele que, sem nunca ter exercido a posse, espera obtê-la judicialmente. Logo, na medida em que a transferência da propriedade imobiliária ocorre com o registro do título aquisitivo – no particular, a carta de arrematação – perante o Registro de Imóveis, somente depois da prática desse ato é que o arrematante estará capacitado a exigir a sua imissão na posse do bem.
Nesse sentido precedente do TJRS, agravo de instrumento n. 70005303457, Rel. Des. Eugênio Facchini Neto, j. 23/04/2013.
No regime jurídico pátrio a aquisição da propriedade não opera pela só existência de título obrigacional. Muito ao contrário, como edita o art. 1.245 do Código Civil, a transferência entre vivos da propriedade se faz mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Não é bastante o contrato, como se dá no sistema francês, que tem efeito translativo. No direito brasileiro não é suficiente o título para haver a propriedade, que se dá “somente após o registro do título no registro imobiliário...” (Marco Aurelio S. Viana, Comentários cit.,4ª. ed., v. XVI, pág. 184)
Na ação de imissão de posse a posse é pedida pelo proprietário, ou seja, aquele que tem título registrado na serventia imobiliária, no exercício de pretensão decorrente da negativa de lhe ser entregue o imóvel. A posse é direito real e por essa razão admite-se que seja transferida, como se dá com o constituto possessório. Se há recusa em entregar a posse, o “dominus” ajuíza ação de imissão de posse, que tem por fundamento o ius possidendi, que lhe foi transferido pelo constituto possessório. Ocorre que o arrematante ou adjudicante não recebem posse com a carta de arrematação ou a de adjudicação. O que o Estado-Juiz lhe assegura é o titulo obrigacional hábil a ser levado ao registro imobiliário, e somente após o registro é que pode pedir a posse.
No agravo de instrumento n. 1.0486.03.001423-8/0010014238-82.2003.8.13.0846, com relatoria do Senhor Desembargador Pedro Bernardes, está dito:
“Agravo de Instrumento – Carta de Arrematação – Ausência de Comprovação de Realização do Registro – Pedido Liminar de Imissão de Posse – Impossibilidade – Beneficiário da Gratuidade de Justiça – Carta de Arrematação – Registro no Ofício Imobiliário Respectivo – Emolumentos Cartorários – Isenção”.
“Em nosso sistema jurídico, a transferência de domínio de bem imóvel se opera pelo registro no Cartório de Registro de Imóveis. Por isso, em se tratando de imóvel, além da carta de arrematação – título de domínio formal -, é necessário que se proceda à transcrição no registro imobiliário. Somente dessa forma se transfere o domínio” (j. 10/10/2006, DJ de 11/11/2006)
A meu ver não se pode expedir mandado de imissão de posse em favor de arrematante ou adjudicante nos autos de execução ou cumprimento de sentença, porque o que se obtém, nas duas situações citadas, é apenas um título obrigacional. Basta notar que se ocorrem duas praças do mesmo imóvel em processos de execução distintos, prevalece a carta que tiver sido registrada primeiro. É o entendimento do STJ em precedente já transcrito anteriormente.
Referências bibliográficas.
ASSIS, Araken de. Cumprimento de Sentença. Rio: Forense, 2006.
FONTES, André. A Pretensão Como Situação Jurídica Subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey,2002.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 2ª. ed., Rio: Forense, v. II
MARMIT, Arnaldo. A Penhora. 2ª. Ed., Rio: Aide.
NUNES, Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. Belo Horizonte.: Del Rey, 1998.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2ª. ed., Rio, Forense.
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, v. 3, 1987.
VIANA, Marco Aurelio S. Comentários ao Novo Código Civil. 4ª. ed., Rio: Forense, v. XVI, coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira.