Resumo: Discutimos a importância dos investimentos em bens intangíveis como a marca, por meio da negociação de naming rights, a qual é explorada no presente trabalho, com a análise de sua definição, características, cláusulas gerais e específicas e o seu entrelaçamento no meio público e privado.
Palavras-chave: Direto Civil. Contratos. Marcas e bens intangíveis. Naming Rights.
Introdução: intangibilidade dos negócios, a Era do Conhecimento
Com o advento e a popularização da Internet, mudanças socioeconômicas significativas ocorreram no mundo, em especial nos negócios. Nesta nova era que se apresenta – a Era do Conhecimento – o valor das empresas não se restringe aos seus ativos tangíveis e ao lucro, mas está se relacionando com uma capacidade futura de geração de caixa.
Os denominados “ativos intangíveis”, aqueles não físicos, vem ganhando importância e relevância nunca antes vistas. Isto se verifica em empresas que possuem grande valor de mercado sem terem necessariamente máquinas, terrenos ou outros bens tangíveis.
Sendo assim, ao nos referirmos à sociedade do Conhecimento, Era do Conhecimento e Ativos Intangíveis, trataremos do instituto naming rights como um importante instrumento de desenvolvimento econômico e agregação de valor.
Breve histórico
A origem de sua utilização, nos meios esportivos foi nos Estados Unidos, na década de 1920, época na qual o estádio do time de beisebol Chicago Cubs, foi batizado de Wringley Field, uma marca de chicletes.
Todavia, embora tenha obtido notória popularidade no meio esportivo, em meados do ano de 1881, segundo testemunho de Terry Burton [1], a Universidade da Pennsylvania concedeu à escola de administração o nome de “Wharton School of Business” por uma doação privada.
O instituto afigurou-se, a princípio, ora como uma mera homenagem, ora como um modo de agradecimento por doações realizadas, não se vislumbrando benefícios econômicos aos homenageados.
Com o decorrer dos tempos e sua evolução, a exploração econômica da marca passou a ser utilizada como nome de um bem tangível ou evento, não se relacionando mais como uma homenagem (intuitu personae) mediante contrato, por prazo determinado.
Em nosso país, seu uso foi tardio e, ao contrário dos americanos, a sua origem foi fora do esporte. O primeiro registro foi à inauguração da casa de espetáculos e eventos Credicard Hall, na cidade de São Paulo, em setembro de 1999.
A partir daí, a sua prática foi empreendida no esporte. A primeira arena de desporto a empregá-la foi a Arena da Baixada em Curitiba, que no ano de 2005, passou a ser chamada de Kyocera Arena.
Definição
Naming rights trata-se de uma prática de exploração econômica da marca a ser utilizada como nome de um bem tangível ou evento, mediante contrato por prazo determinado.
O contrato, cujo objeto de negócio envolve ativos intangíveis, mais precisamente a marca e uma propriedade tangível ou um determinado evento.
Este sinal distintivo que é a marca pode ser definido como:
“todo nome hábil para ser aposto a uma mercadoria ou produto ou a indicar determinada prestação de serviços e estabelecer entre o consumidor ou usuário e a mercadoria, produto ou serviço, uma identificação, constitui marca” [2]
Deste modo, o contrato de naming rights pode ser definido como sendo um contrato de cessão da marca a um estabelecimento que pode ser de diversos setores tais como de espetáculos culturais, eventos esportivos, etc., podendo ser o nome da própria empresa ou de algum produto relacionado a ela em troca de uma contraprestação de recursos privados.
Como característica de todo bem intangível, o uso da marca é uma fonte de recursos para gerar benéficos econômicos futuros a seu titular tanto na esfera pública como privada.
Em outras palavras, trata-se de uma modalidade de investimento sob a forma de patrocínio, que envolve o ativo intangível marca, a ser utilizada como nome de uma propriedade tangível, e que são praticadas em forma de parcerias.
Por sua vez, patrocínio [3] é a atividade onde há provisão de recursos, englobando pecúnias, pessoas, equipamentos ou benfeitorias, por uma organização (patrocinador) em favor de um determinado patrocinado (autoridade ou corporação) permitindo-lhe realizar determinada atividade em retorno aos benefícios contemplados, em termos das estratégias promocionais do patrocinador, que podem ser expressos em termos de objetivos corporativos; de marketing; de mídia.
Feitas estas considerações, podemos dizer que o tema é ainda incipiente em nosso país.
A doutrina estrangeira [4] conceitua este contrato como um direito sobre a propriedade de nomes que alugam ou compram o nome de algum estabelecimento, projeto ou evento para o nome da própria empresa ou de algum produto relacionado em troca de pagamento monetário por um período de tempo.
Por sua vez, a doutrina pátria, vemos a definição de Daniele Coelho e Marcelo Goyanes [5]:
“o direito de determinada pessoa, física ou jurídica, de utilizar uma marca alheia, de produto ou de serviço, em evento por ela produzido, organizado ou patrocinado”
De Marçal Justen Filho [6], cuja característica de seu contrato dar-se-ia pela :
“titularidade da faculdade de atribuição de um nome a um objeto material ou a uma atividade” esclarecendo ser ponto fundamental a ausência de relação de domínio sobre o objeto denominado e a presença da onerosidade, acrescentando que a melhor nomenclatura do contrato para o direito interno seria “direito à nominação”
Assim sendo, não obstante a indefinição quanto a sua natureza, no seio acadêmico pátrio, defendemos o conceito de um contrato de patrocínio sui generis, caracterizando-se especialmente pela compra e venda de direitos de trocar o nome do evento ou da propriedade tangível de terceiro, para o nome (marca) da empresa patrocinadora.
Por este motivo, ao longo do artigo, elencamos como partes do contrato, o “patrocinador”, detentor da marca, a ser explorada por atividade de marketing e publicidade e o “patrocinado”, detentor do bem tangível ou evento a ser objeto de sua ação.
Objeto do contrato
Espaços e bens públicos
Preliminarmente, é relevante consignar que a atribuição de um nome, mais precisamente, a marca, a bens públicos não se confunde com doação, locação ou nomeação honorífica. Trata-se de exploração comercial da marca, de um patrocinador, em determinado bem tangível ou empresa, mediante uma compensação financeira ao patrocinado, na qual o primeiro apenas contribui com dinheiro, não executando qualquer tipo de serviço público, em contrapartida.
Neste cenário, identifica-se o contrato de naming rights, que embora de predominância na prática no âmbito privado, com uso mais correntes em casas de espetáculos e estádios desportivos, verifica-se também sua aplicação em escolas, bibliotecas, universidades, hospitais e infraestrutura de serviço público de transporte coletivo, em países, como os EUA [7] e Dubai [8].
Não há óbices jurídicos em nosso ordenamento quanto à exploração da cessão do uso de nome, a espécie, porquanto a exploração dos ativos intangíveis não encontra obstáculo na doutrina dos bens públicos, desde que sejam observados os critérios políticos e jurídicos constante do edital de licitação.
Ademais, conforme visto, trata-se apenas do direito de nominar um local, não se alterando, em contrapartida, a sua gestão ou propriedade.
A retribuição em prol do particular, investidor, patrocinador, não consiste em dinheiro, mas em publicidade, como forma de agregar valor a sua marca, aos seus bens intangíveis, perante a sociedade, mídia e ao mercado.
Neste contexto, embora desnecessária a existência de verbas orçamentárias para a sua contratação pelo ente público, a exploração publicitária pelo patrocinador encontra limites legais e contratuais, como por exemplo, da Legislação de Poluição Visual (cidade limpa) [9].
É de fundamental importância, em face do notório exaurimento dos recursos públicos, e, ainda, ante o fato de se tratar de alternativa viável para evitar o endividamento estatal. Prestigia a eficiência econômica dos bens públicos ante a má gestão ou a insuficiência de recursos públicos, possibilitando-se o uso de dinheiro privado em prol de interesses coletivos.
Isto sem falar do problema referente à alocação de recursos públicos; o quanto efetivamente destinado a cada necessidade e o modo de sua realização é uma decisão que compete aos governantes, via elaboração de proposta orçamentária, salvo os percentuais mínimos a serem observados (§§ 2º e 3º do artigo 198 da Constituição Federal).
O exemplo do incêndio no Museu Nacional localizado na cidade do Rio de Janeiro, ocorrido este ano é uma prova da má-gestão dos recursos públicos, no que tange a conservação e manutenção de bens públicos, cujo desastre poderia ter sido evitado com a utilização de recursos privados oriundos desta negociação em estudo, de modo a garantir a preservação contínua do bem.
Nos tempos atuais, portanto, não se pode ignorar essa espécie de contratação pelo Estado, em especial, quando analisado sob o enfoque do interesse público.
Bens privados
Estádios
Os contratos dessa natureza nos estádios de futebol caracterizam-se por serem bastante heterogêneos, variando em função de uma série de peculiaridades do caso concreto.
Veja-se que na espécie não engloba apenas o direito de “batizar” o estádio da agremiação, mas também, outros negócios laterais e correlatos, como patrocínio exclusivo na camisa, publicidade estática, investimentos em contratações de jogadores, infraestrutura, como centros de treinamentos e etc.
Em outras palavras, trata-se de associação de marcas do vendedor (o clube de futebol), e do comprador (o detentor da marca), dos naming rights, bem como de suas reputações (goodwill), por um prazo considerável.
As arenas de futebol podem ser multiuso, servindo também para abrigarem eventos e espetáculos musicais, gerando novas oportunidades de exploração da marca pelos seus investidores.
A associação de reputações entre os envolvidos é essencial para o êxito da negociação. Um exemplo contemporâneo é o da Arena Corinthians que vem encontrando obstáculos na negociação dos naming rights, por ocasião do questionamento de ilicitudes praticadas na realização da obra pela Odebrecht, na operação Lava-jato.
Trata-se de uma ótima oportunidade para uma empresa se instalar no país e ficar conhecida, em face da popularidade do futebol.
Casas de shows
Investimentos desta natureza em casa de espetáculos propiciam as empresas, patrocinadoras, criarem um ponto de referência da marca, mais próximo aos seus consumidores.
Contribui também, para dar uma maior longevidade e quem sabe uma perpetuidade da marca no âmbito do mercado, da mídia e de seu público.
Características, classificação e cláusulas contratuais gerais e específicas
Trata-se de um contrato atípico e novel em nosso ordenamento jurídico.
Envolve necessariamente, um nome (marca), marketing e valores, constituindo-se um contrato heterogêneo e sui generis. A compensação financeira pelo período contratado e a ligação de um nome a um bem, demarcam a sua característica principal.
O nome é a própria marca da empresa ou algum produto a ela relacionado.
O conceito de marketing, na qual a publicidade é um importante instrumento pode ser definido como o:
“Conjunto de estratégias e ações que provêem o desenvolvimento, o lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado consumidor” [10].
A publicidade, por sua vez, pode ser entendida como toda comunicação inserida nos veículos de comunicação social ou nos produtos, destinada a influenciar direta ou indiretamente o público na aquisição de produtos ou serviços colocados no mercado de consumo.
O caráter colaborativo é intrínseco na espécie, como verdadeiro instrumento de parceria, na medida em que de um lado tem-se o investimento de capital e de outro uma espécie de publicidade especializada.
Sendo assim, este contrato pode ser classificado como sendo: consensual, oneroso, aleatório, sinalagmático e atípico.
Em termos de cláusulas gerais, os principais elementos a serem abordados e expressamente definidos em contrato são a natureza, a finalidade e a abrangência da concessão de direitos.
Nesta linha, a especialista Angela Vida da Silva Martins [11], esboça um modelo de cláusulas gerais a espécie:
“A.1. Partes, objeto, finalidade, direitos, etc., conforme o que se destaca no início deste tópico, e, principalmente, as obrigações das partes envolvidas da forma mais detalhada possível.
A.2. As clausulas padrão - boilerplate clauses - devem ser utilizadas com a máxima diligência.
A.3. A data de início deve ser claramente determinada.
A.4. No que se refere ao termo do contrato e seus efeitos, é importante também a mais abrangente especificação.
A.5. A forma de pagamento do preço deve ser destacada.
A.6. A possibilidade de força maior (fogo, terremoto, inundação, etc.) deve ser contemplada.
A.7. Ainda que seja, na prática, uma prerrogativa, convém fazer constar o direito da primeira negociação (11).
A.8. Impostos, taxas e honorários devem também ser abordados com especificidade.
A.9. É bastante oportuno incluir a cláusula de boa-fé (good faith clause).
A.10. Convém prever ainda o que suporia further assurance no caso de conclusão e extinção do contrato, bem como o que abrangeriam as indenizações.
A.11. A dispute resolution clause é bastante aconselhável, bem como o estabelecimento da possibilidade de mediação ou arbitragem”
Deste modo, por ser um contrato específico e complexo, a doutrina [12] elenca como exemplo de cláusulas especiais inerentes ao negócio:
“a) Cláusula de “dominance and prominence”, também conhecida como de exclusividade de concorrência, ou seja, deve-se determinar se haverá cláusula de exclusividade ou apenas proeminência relativa. Se pactuada a proeminência, necessário acordar se haverá necessidade ou não de concordância na aceitação de um segundo contrato de naming rights (de forma mais prática, uma empresa pode não desejar ter seu nome vinculado a uma marca de bebida, cigarros, remédios, e.g.). Caso exista cláusula de exclusividade, esta deverá precisar se haverá uma proibição de contratar com uma empresa de categoria concorrente ou de qualquer gênero;
b) Cláusula prevendo a utilização do nome oficial e nenhum outro nome no estádio, tanto nos contatos quanto em quaisquer outras referências oficiais do local, permitindo o uso repetitivo do patrocinador, sem hifenação, trucagem ou outra diluição do nome oficial para assegurar a finalidade contratual;
c) Cláusula de emprego de esforços para a promoção do nome pela mídia e demais meios de comunicação;
d) Cláusula prevendo questões de alteração de nome da empresa contratante, decorrente, p.ex., de possível fusão, incorporação, venda ou por razões empresariais. Via de regra, a utilização de novo nome deve se submeter à aprovação e, portanto, a forma de aprovação também deverá ser disciplinada;
e) Cláusulas de rescisão e resolução são fundamentais face ao caráter duradouro;
f) Cláusulas com previsão dos custos iniciais de produção, instalação e manutenção dos “signos”, como regra, ficam ao encargo do patrocinado. Em contrapartida, o patrocinador é responsável pelos custos da criação dos logos, contratação de terceiros para desenvolvimento do logo e da arte, uma vez que reflete na gestão do negócio;
g) Clausulas de exceções para a exclusividade: permissão temporária de outros nomes em eventos privados patrocinados por empresas concorrentes;
h) Cláusula de Sinalização: local de utilização, previsão de disposição do nome em todos os quadros digitais de pontuação. Neste aspecto, vemos uma estreita vinculação com o marketing, local contrário a equipe de impressa etc;
i) Cláusula prevendo que o nome do cliente de receber uma ou mais páginas coloridas de anúncios em cada jogo ou evento, devendo aparecer em destaque nos websites do time e do local patrocinado;
j) Cláusulas com especificações objetivas quanto: à localização do logotipo dentro e fora das instalações e estacionamentos; à iluminação, ao tamanho do placar etc;
k) Cláusulas envolvendo ingressos e estacionamento VIP”
Obviamente, não se pode aqui esmiuçar todas as hipóteses de cláusulas desta natureza, devido a sua diversidade, complexidade e peculiaridades de um determinado nicho de negócio, porém, se tratam das mais utilizadas na prática.