1. Introdução
Por meio do projeto de lei 696/2019, datado de 23 de janeiro de 2019[1], o Prefeito de Belo Horizonte encaminhou à Câmara Municipal proposta de redução de 10% da contribuição para o custeio dos serviços de iluminação pública (“CCIP”, na linguagem da lei local, ou “COSIP”, na abreviação mais usual).
Como Belo Horizonte foi a primeira (e, até o momento, única) capital a delegar à iniciativa privada a gestão do parque de iluminação pública por meio de parceria público-privada (PPP), revela-se natural que qualquer novidade relacionada a este projeto gere uma repercussão expressiva, em especial no momento em que este artigo é redigido, no qual quatro grandes municípios do país estão com consultas públicas em andamento para desestatização dos serviços de iluminação pública (São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre e Teresina).
Pelo que se pode depreender das informações da imprensa local[2], trata-se, in casu, de notícia positiva, que reforça o discurso de que o modelo de concessão gera ganhos, não apenas de qualidade e eficiência, mas também financeiros, a serem diretamente assimilados pelos usuários-contribuintes.
Contudo, os frequentes relatos de iniciativas de redução da COSIP pelo país têm provocado dúvidas acerca da real segurança e previsibilidade do fluxo financeiro desta contribuição ao longo do período de uma concessão, que, como é cediço, consiste em um contrato de longuíssimo prazo.
Neste cenário, dada a relevância da arrecadação da COSIP para a sustentabilidade do modelo de concessão à iniciativa privada da operação e manutenção da infraestrutura de iluminação pública, consideramos oportuno realizar este brevíssimo estudo, na tentativa de dimensionar - em termos conceituais - o risco e o impacto do decréscimo da receita desta exação tributária ao longo do tempo e avaliar potenciais mecanismos de mitigação de suas consequências.
Saliente-se que as análises aqui empreendidas são, a princípio, igualmente aplicáveis a contratos de parceria público-privada em outros setores, nos quais haja a vinculação de uma receita específica para o pagamento da contraprestação.
2. Contextualização do problema
Em análise anterior sobre a modelagem de PPPs de serviços de iluminação pública, pontuamos que a existência da COSIP reflete um diferencial destes projetos em relação a outras iniciativas de concessão de serviços, tendo em vista que um obstáculo recorrente “para a difusão do modelo de PPPs em outros setores é justamente a ausência de funding específico para constituição de mecanismos de pagamento e garantia”[3].
De fato, a circunstância de haver uma contribuição tributária com destinação específica para o custeio dos serviços de iluminação pública (ressalvada alguma desvinculação constitucional) representa um fator essencial ao abrandamento da percepção do risco de inadimplência do Poder Público nas parcerias público-privadas neste setor.
A mera instituição legal da contribuição, porém, não é suficiente, por si só, para dissipar os receios dos investidores em relação à possível inadimplência do ente público em um contrato de PPP; faz-se necessário, para efetiva atratividade de uma proposta de concessão, vincular, juridicamente, estes recursos ao pagamento da contraprestação.
Comumente, tal vinculação tem sido realizada, na formatação dos projetos, por meio da previsão da destinação dos valores arrecadados pela empresa distribuidora de energia (rememore-se que a COSIP é cobrada, habitualmente, na conta de luz) a uma conta específica de titularidade do ente público, sujeita, porém, a movimentação exclusiva por agente financeiro, que fica contratualmente incumbido de efetuar o pagamento da remuneração ao parceiro privado[4].
Ressalte-se que a adoção deste expediente de pagamento não exclui a conveniência do Poder Público oferecer garantias adicionais de adimplemento de suas obrigações, o que, nos projetos referenciais do setor, tem sido concretizado por meio da segregação de um determinado montante financeiro (formado e realimentado, via de regra, também por recursos da COSIP) a uma conta exclusivamente criada para este fim (conta-reserva ou conta-garantia).
Não obstante a estrutura descrita produzir, conforme mencionado, um incremento significativo na confiança dos agentes privados em relação ao recebimento dos valores contratados, não se pode menosprezar o fato de que todo o sistema é construído sob a premissa de arrecadação da contribuição em valores bastantes à satisfação das obrigações do Poder Público; alegoricamente, poderia se afirmar que a COSIP é o combustível que alimenta o motor do sistema de garantias do contrato.
Neste contexto, portanto, em face da imprescindibilidade desta contribuição para a estabilidade dos contratos de PPP de iluminação pública, passamos a avaliar o risco relacionado à eventual insuficiência no recolhimento deste tributo.
3. Possíveis causas e aspectos relevantes da insuficiência da COSIP
Um primeiro e fundamental aspecto a ser destacado em relação ao risco de déficit na arrecadação da COSIP é de que existe um alinhamento de interesse das partes para evitar sua ocorrência.
De fato, a insuficiência da COSIP não prejudica apenas o concessionário, que vê aumentado o risco de inadimplemento da contraprestação, mas se revela deletéria ao próprio parceiro público, a quem é imposto o ônus de remanejar recursos orçamentários de outras áreas para fazer frente às obrigações contratuais da concessão.
Por esse motivo, é razoável esperar que o gestor público minimamente diligente, e que pretenda cumprir o contrato de parceria público-privada, envide esforços para assegurar o fluxo necessário de arrecadação da contribuição ao longo da vigência da PPP.
O problema ocorre justamente quando o gestor público não se mostre diligente (pela assunção, por exemplo, de posturas de populismo tarifário), ou então efetivamente não deseje cumprir os termos originalmente avençados, o que, a nosso sentir, evidencia que a hipótese em análise se insere, mais propriamente, entre os riscos políticos do projeto.
Neste ponto, convém assinalar que a peculiar configuração dos contratos de PPP de iluminação pública, em que a contraprestação é satisfeita por recursos diretamente transferidos da empresa distribuidora para instituição financeira depositária, alija (propositalmente) o gestor municipal do processo de remuneração do concessionário, o que pode se revelar frustrante para certos perfis de agentes políticos, em especial se surgir, por algum motivo, um anseio de rescindir ou renegociar o contrato de parceria público-privada.
Com efeito, não se pode olvidar que a retomada dos serviços por meio de encampação é uma alternativa complexa – pela necessidade de lei autorizativa – e cara – pela necessidade de indenização prévia, e que, num cenário de adimplência das obrigações do Poder Público, o parceiro privado não possui, a princípio, maior incentivo para aditar os termos contratados.
Assim, uma proposta de alteração legislativa dos elementos tributários com o fim de reduzir a arrecadação da contribuição que lastreia o pagamento (e o inadimplemento potencial ou efetivo que decorre desta alteração) pode se apresentar como a arma residual à disposição do agente público recalcitrante à continuidade da avença para pressionar o concessionário a renegociar as condições contratuais, em face das notórias (e vexatórias) dificuldades enfrentadas por aqueles que precisam satisfazer créditos perante a Fazenda Pública.
Anote-se, todavia, que o declínio na arrecadação tributária pode ocorrer também por fatores independentes à atuação do gestor público. Pense-se, exemplificativamente, no impacto da autogeração de energia na arrecadação da COSIP naqueles municípios em que esta contribuição tributária é calculada como percentual do consumo energético junto à distribuidora de energia (nestes casos, a redução da conta de energia ocasiona um automático descréscimo dos valores devidos à título de COSIP).
Evidentemente, ainda que a míngua dos valores arrecadados não decorra de ação dos gestores públicos, estes não devem ficar inertes à esta conjuntura desfavorável: caso seja constatada a estabilidade da arrecadação num novo patamar, incapaz de suprir adequadamente os mecanismos de pagamento e garantia do contrato, cabe aos responsáveis propor as medidas necessárias a fim de recompor a receita tributária[5].
Esclareça-se, contudo, que independente de advir de ação concreta da municipalidade ou de mera inércia frente a novos cenários, a insuficiência crônica da COSIP irá impactar o concessionário da mesma forma: subtraindo a efetividade do sistema de garantias contratado.
Dada a relevância deste risco, propomos analisar, na sequência, de que forma normas legais e regras contratuais afetam a probabilidade de sua materialização.
4. Alterações na COSIP e normas orçamentárias
Cremos que a investigação primordial acerca da existência de constrangimentos legais à alteração dos elementos da COSIP deva ser realizada no âmbito das normas de direito financeiro, em especial das regras orçamentárias[6].
Dentre as disposições pertinentes ao tema examinado, sobressai o artigo 14 da Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 200 (“LRF”), in verbis:
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
Registre-se, de forma a afastar quaisquer dúvidas, que, em face da previsão expressa do §1º do preceptivo citado[7], uma diminuição da alíquota ou da base de cálculo da COSIP deve efetivamente ser interpretada como renúncia de receita, sendo, portanto, inconteste a aplicação das regras acima transcritas para a hipótese em debate.
Dito isso, ponderamos que as providências previstas na legislação citada, a despeito de serem úteis ao controle orçamentário e ao equilíbrio das contas públicas, oferecem uma resposta bastante limitada aos receios do concessionário em relação à modificação dos contornos legais da contribuição tributária que suporta sua remuneração.
Assim se afirma, pois, em que pese haver uma vinculação da COSIP às despesas de iluminação pública, o contrário não é verdadeiro: despesas com o serviço de iluminação pública podem ser custeadas com qualquer recurso orçamentário que não tenha destinação vinculada.
Por conseguinte, principiando pela análise do inciso II, depreende-se que as “medidas de compensação” ali referidas podem ser concretizadas por meio de alterações em outros tributos, o que asseguraria, em tese, o respeito ao equilíbrio orçamentário, mas traria um prejuízo direto à solidez do sistema de pagamento e garantia da PPP, vinculado de forma exclusiva à arrecadação da COSIP.
Por sua vez, a condição exigida no inciso I para viabilizar a aprovação da renúncia de receita mostra-se ainda menos tangível, na medida em que permite ao gestor público sua proposta de desoneração tributária em variações de estimativas futuras, dispensando-o de adotar qualquer ação concreta para compensação da redução da receita tributária.
Neste sentido, a proposta legislativa de redução da contribuição em Belo Horizonte foi acompanhada por arrazoado no sentido de que a redução da COSIP estaria “sendo compensada com a redução dos custos com a iluminação pública em Belo Horizonte, de forma a harmonizar o dispositivo proposto com as regras estabelecidas no art. 14 da Lei Complementar Federal n° 101, de 4 de maio de 2000”[8].
Em que pese se tratar de de justificativa aparentemente procedente no caso de Belo Horizonte (até onde se pode afirmar a partir das informações públicas) e do fato de análises deste tipo obedecerem, teoricamente, a critérios técnicos, parece-nos razoável constatar que o inciso I também não constitui, na prática, obstáculo insuperável à aprovação de redução de alíquota ou alteração da base de cálculo da COSIP, não sendo desprezível o risco de que tais propostas possam ser justificadas, e. g., por estimativas de gastos subdimensionadas com os serviços de iluminação pública ou premissas otimistas de adimplência e crescimento da arrecadação.
Assim, sem desprezar a relevância das normas de finanças públicas, pode-se concluir que, na hipótese examinada, estes preceitos legais não obstam a realização de alterações legais que acarretem a redução da arrecadação da COSIP a níveis insuficientes para o adimplemento das obrigações do Poder Público em contratos de parceria público-privada, mostrando-se pertinente perscrutar eventuais medidas contratuais de enfretamento a este risco.
5. Alternativas contratuais de mitigação do risco
Constatado que as normas orçamentárias não elidem o risco objeto deste estudo, indaga-se quais mecanismos contratuais poderiam trazer maior proteção aos investidores em relação ao efetivo cumprimento dos termos originalmente contratados.
Cumpre esclarecer, preliminarmente, que, na ausência de recursos suficientes da contribuição para o adimplemento das obrigações contratuais, o gestor público deve designar dotação orçamentária alternativa para pagamento da contraprestação; tal necessidade decorre simplesmente da exigibilidade dos valores contratuais e do processo de execução da despesa pública, sendo irrelevante que conste explicitamente ou não do contrato de concessão (ou seja, ainda que expressa, esta disposição não pode ser considerada um mitigador para o risco examinado).
Passando às diferentes possibilidades para, concretamente, reduzir a probabilidade de materialização do risco ou atacar suas consequências, identificamos quatro alternativas principais a serem exploradas na modelagem do projeto: (i) atribuição de prioridade ao concessionário sobre os recursos da COSIP, (ii) outorga do direito de rescisão ao parceiro privado na falta crônica da arrecadação do tributo, (iii) previsão de rescisão amigável nos cenários de insuficiência insuperável da COSIP e (iv) imputação ao ente público da obrigação de complementar a garantia contratual.
Em relação à primeira opção listada, cabe noticiar que a prioridade da utilização da COSIP para pagamento da contraprestação da PPP, em detrimento da conta de energia, já foi prevista na maior parte dos projetos recentes submetidos a escrutínio público.
Esta preferência tem consequências, de fato, significativas, uma vez que eventuais tentativas de gestores municipais de restringir propositalmente o recolhimento da COSIP gerariam, inicialmente, uma carência de recursos para honrar uma despesa corrente e obrigatória não relacionada à PPP - o pagamento da conta de luz -[9], constituindo esta priorização, portanto, forte desestímulo a comportamentos populistas ou oportunistas por parte dos gestores públicos.
Ao mesmo tempo, esta ordenação gera, nas hipóteses de redução da arrecadação não relacionada à atuação legislativa do ente público (por exemplo, em casos de aumento da inadimplência dos contribuintes), uma margem razoável de segurança em relação à necessidade de recursos da PPP, uma vez que a escassez de recursos da COSIP será sentida, primeiramente, pela distribuidora de energia (ou, a bem da verdade, pelo município, que é responsável pelo pagamento da conta de luz independentemente de ingressos tributários).
A adoção desta regra, portanto, mostra-se altamente recomendável, em que pese não anular a avaliação de outras medidas contratuais mais assertivas, conforme debateremos a seguir.
Neste sentido, alguns cogitam a possibilidade de incluir um direito de rescisão ao concessionário na hipótese de insuficiência permanente da COSIP, sob o argumento (meritório, numa visão econômica) de que o fluxo contínuo e satisfatório da COSIP seria elemento essencial na decisão de investimento[10], razão pela qual o parceiro privado deveria poder optar por sair do contrato em caso de sua inexistência. A outorga deste direito na situação narrada, porém, afigura-se bastante questionável.
Isto porque o artigo 39 da Lei nº 8.987/95 restringe o direito de rescisão contratual ao “caso de descumprimento de normas contratuais pelo Poder Concedente”, que não estaria configurado no cenário que estamos analisando (ressalte-se que estamos tratando de um aumento do risco de inadimplência e não de um evento de inadimplência consumado).
A fim de superar esta “dificuldade”, poder-se-ia, porventura, cogitar da inserção, no contrato, de obrigação genérica do Poder Público de garantir a suficiência da arrecadação da COSIP ao longo de toda a concessão, e, com esteio nesta disposição, identificar a ocorrência de um evento de descumprimento. A nosso ver, esta seria uma construção exageradamente artificial, em que o Poder Público assumiria uma obrigação cujo cumprimento escapa, em grande parte, ao seu controle.
Com efeito, parece-nos prudente manter certa distância de alternativas que impliquem a extinção mandatória da avença: conceitualmente, tratamos aqui de uma mudança da percepção de risco da concessão em virtude de um evento exógeno (redução da arrecadação da COSIP) que, embora envolva, em algum grau, uma ação ou omissão do Poder Concedente, não tende a constituir uma infração contratual.
Como alternativa mais comedida, determinados projetos preveem que a deficiência na arrecadação da COSIP possa até justificar uma extinção do contrato, mas somente por acordo das partes; é o que consta, por exemplo, da minuta disponibilizada pelo município do Rio de Janeiro em consulta pública[11].
Em que pese não enxergarmos prejuízo nesta previsão, há de se dizer que sua eficácia é bastante limitada: se as partes estiverem de comum acordo, não há exatamente um conflito a ser resolvido. Além do mais, entendemos que a rescisão amigável deveria ser uma possibilidade expressa em qualquer contrato de concessão, independente da inclusão de condicionantes ao exercício deste direito pelas partes.
Neste contexto, parece-nos que a última opção aventada, qual seja, a previsão de uma obrigação específica de complementação da garantia contratual, quando verificada a redução da contribuição a nível crítico previamente estabelecido no contrato, seria a alternativa mais adequada para restaurar – dentro do possível – a equação risco-retorno original, e, ao mesmo tempo, estimular o Poder Público a manter uma vigilância preventiva em relação à arrecadação da COSIP.
Idealmente, tal obrigação deveria estar extensivamente regulada no contrato, de forma a individualizar objetivamente a garantia suplementar a ser oferecida pelo Poder Público, os instrumentos a serem utilizados para tanto, o prazo de cumprimento do encargo e demais condições pertinentes, dispensando, assim, a necessidade de renegociações entre as partes em um momento de tensão contratual.
A título de ilustração, poderia se prever, no contrato de PPP, que, na hipótese da arrecadação mensal da COSIP ser inferior a valor correspondente a 80% da contraprestação máxima durante seis meses, o ente concedente estaria obrigado a depositar na conta-reserva, em até 30 dias de notificação realizada pela concessionária, montante equivalente a determinado número de contraprestações mensais (obviamente, tais recursos viriam de outras fontes orçamentárias, uma vez que a COSIP não estaria sendo suficiente sequer para os pagamentos ordinários da contraprestação).
Neste modelo, apenas se o ente concedente descumprisse esta obrigação, entrariam em jogo mecanismos de penalização como multas ou rescisão do contrato. Caso contrário, considerar-se-ia mantida a equação inicial do contrato, que poderia, dessa forma, seguir vigente e vinculante entre as partes.
O mérito que enxergamos nesta proposição é a atribuição de uma correlação objetiva entre o sistema de pagamentos baseado na COSIP e outras formas de garantia; ainda que haja discordância acerca da equivalência atribuída a estes diferentes modelos na minuta de contrato, os licitantes seriam capazes de precificar, com maior precisão, este risco na licitação.