INTRODUÇÃO
Basta se analisar a movimentação legislativa desde 2010, com o advento da Lei 12.234/10 e, com as decisões dos Tribunais do Brasil, para se aferir inicialmente as modificações restritivas do instituto da prescrição.
Por estar ligada diretamente a um direito fundamental (artigo 5º, LXXVIII – razoabilidade na duração do processo), também é permissivo elencar a prescrição como um instituto que se liga ao fundamento-mor do Estado Democrático de Direito, extraído do artigo 1º, III, da Constituição Federal de 88 (dignidade da pessoa humana).
Por essas particularidades, quaisquer alterações e decisões que alcem voo em um terreno divergente da redação de lei e, da cultura garantista e de promoção aos direitos fundamentais e humanos, deve ser acompanhada de um rigor técnico e crítico para se aferir os seus resultados.
Isso porque, além das mutações sofridas pelo instituto da prescrição anteriormente, agora, no início do mês de fevereiro de 2019, o Ministério da Justiça e Segurança Pública, encabeçado pelo Min. Sérgio Moro, ex-juiz federal, no governo Bolsonaro, anunciou o “projeto de lei anticrime” e, dentre as diversas alterações, no capítulo “X” das 34 páginas do projeto, cruamente explicita o caminho da prescrição, exarando o título sobre o tema de “Medidas para Impedir a Prescrição”.
Dessa forma, para as análises da serventia da pena (se é que há), é imprescindível que essa exegese seja alçada através do tempo, da razoabilidade e dos efeitos das condutas antijurídicas, as quais, podem facilmente tornar-se desnecessárias para o seu cumprimento, haja vista o lapso temporal da ação penal. Esse instituto é responsável por, além de extinguir a pena do acusado, por não ser efetiva e surtir resultados positivos, também ostentar (em tese) a proibição de que esse mesmo acusado possa cumprir uma pena de uma conduta que sequer trará efetividade para a vítima (O Estado). Qualquer tentativa de retirada deste instituto, como justificativa de uma melhor “execução da pena e curso da Ação Penal”, é mero fetichismo jurídico.
1. A PRESCRIÇÃO E A DOUTRINA MATERIAL PENAL
Logo no início do Curso de Direito, a segunda parte das quatro disciplinas (via de regra) aborda temática no tocante à “Teoria da Pena”. Questões básicas como: Concurso de Crimes, Dosimetria, Penas Privativa de Liberdade, Restritiva de Direitos, Prescrição e outros são estudados pelos futuros “operadores do direito”, que servirão como norte na aplicabilidade da lei.
Também é verdade que, para o prosseguimento dos estudos teóricos, técnicos em matéria de Direito Penal, todos os pontos após a teoria do crime ser estudada, devem ser bem fixados para a não ocorrência de erros jurídicos, terminológicos e/ou teóricos.
Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, o amadurecimento da Teoria dos Direitos Fundamentais, Neoconstituciolismo e, a difusão globalizada dos Direitos Humanos, todas as áreas do Direito acabam por engendradas com o espeque nessa influência “fenomenológica” em Direito Constitucional.
Ao arrepio dos ditames do Código Penal, em específico, institutos convencionados no códex passaram e devem passar por um crivo mais humanístico e de aplicação mais ponderada, por estarem ligados com algo de muito severo para qualquer indivíduo, a restrição da liberdade e a iminência de enquadramento no sistema penitenciário, além do infeliz estigma da pena.
Objetivamente, como é cediço, a sensação de aumento da criminalidade, a vontade política em dar uma resposta ao que dizem como “alta criminalidade”, fenômeno esse advindo de um "Direito Penal Midiático", esquematizou uma tentativa de equilíbrio entre Direitos Humanos e Segurança Pública.
Ocorre ainda que, com o advento da famigerada “Operação Lava-Jato” e, mais ainda, pela tóxica mensagem elevada, um tanto quanto sensacionalista da mídia, difunde a “sensação de impunidade” e, o alargamento das “garantias penais aos acusados, condenados”.
Por hora, não cabe a este texto avaliar essas questões que eclodem ao se tocar no objeto central deste. Também não é compatível ainda, avaliar a política alçada com o foco único nas condutas dos Crimes Contra à Administração Pública (minoria dos crimes cometidos no país).
O que se passa a avaliar, e o que se tenta eclodir, trata-se da Prescrição Penal. Assim como no Direito do Trabalho, Direito Civil e demais áreas, o Direito Penal também ventila a prescrição.
NUCCI (2017, p. 583), conceitua a prescrição como:
[...] a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não hpa mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social
Já para BIANCHINI e GOMES (2016, p. 626):
Prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtude do transcurso do tempo. O direito do Estado de aplicar a pena ou de executar a pena concretizada na sentença não pode ser exercido eternamente. Depois do transcurso de um certo lapso temporal, ele se extingue, por força da prescrição ( que não só acontece em poucas exceções, previstas na Constituição Federal).
A melhor análise para além da conceituação formal, talvez seja a do penalista italiano Enrico Pessina (2006, p. 212):
Esse fundamento se assenta na prova da regeneração do réu em virtude do transcurso do tempo sem delinquir. Mas há razão admitida por um número maior de juristas para a prescrição da ação penal, como há, também outra, aceita por um número maior, para o caso da prescrição da pena. A primeira, que se refere ao juízo penal precedente, é que, com o transcurso de um logo período de tempo, as provas de culpabilidade ou de inocência tornaram-se deficientes ou, em alguns casos, impossíveis, e o prosseguimento das investigações torna-se inútil com relação ao acusado e prejudicial ao Estado, por motivo de tempo e de custo. A segunda razão, relativa à prescrição da pena, é que o culpado já sofreu, no decorrer de um longo período, o equivalente à pena que se pronunciaria contra ele.
Para Pessina, a prescrição é o termo de validade da efetividade da pena perseguida, a qual não sobrevive a efemeridade do tempo e dos institutos e demais acontecimentos, que não emergem ou sobrevivem a força do tempo.
Num aspecto mais geral, KOSTLIN (apud PESSINA, 2006, p. 213) declara que:
Há uma força no tempo, que em seu curso transforma tudo o que pertence ao mundo do finito. Disso é possível deduzir uma razão para explicar tanto a prescrição da ação penal como da pena. Com o lapso do tempo o delito vai sendo esquecido, e a própria sociedade se transforma, ao se transformarem os indivíduos que a compõem.
KOSTLIN, lido por Pessina, também atribui a força do tempo muito mais efetiva durante a ação penal, numa força estelar muito mais visceral do que com um fato antijurídico com sentença definitiva. Entretanto, rememorando a ideia de tempo, até a execução desta sentença, se em larga demora e sofrimento para o acusado, também não se torna algo relevante ou efetivo, por sucumbir ao efeito tempo e “cair ao esquecimento da sociedade”.
Se é verdade, portanto, que o Direito Penal tutela “bens jurídicos”, também é verdade que os agentes que concorrem para o crime, são avaliados pela sociedade, imediatamente. Entretanto, veja-se que se o transcurso da Ação Penal e do cumprimento da pena recai em uma larga demora, a pena é ausente de efeitos positivos, recaindo apenas num tratamento desumano do acusado durante todo o lapso temporal percorrido.
Em suma, para quem não é da área de Direito, ou está iniciando, a Prescrição é a "validade na embalagem" de um processo criminal. A segurança que o indivíduo tem que a dor da persecução penal dure em um tempo hábil, equilibrando a conduta imputada em desfavor do acusado com um tempo mínimo de persecução para a pena prevista em cada conduta tipificada.
Hodiernamente, ao se falar em Prescrição em matéria penal, abre-se o Código Penal no Título VIII, Capítulo da “Extinção de Punibilidade”. A prescrição é um instituto de matéria de ordem pública, que a sua incidência no processo penal, é fator extintivo de punibilidade.
Esse instituto ocorre em algumas modalidades: Retroativa, Intercorrente e Executória. Como dito acima, cada pena culminada a uma conduta, possui um lapso prescritivo, nos termos do artigo 109, CP.
Nessa parte do código, tudo acerca da prescrição pode ser encontrado. Processualmente, é uma garantia, mesmo de natureza material, que abarca diversos processos criminais, estando em conformidade com a Constituição Federal (artigo 1º,III e artigo 5º, LXXVIII), bem como em simetria com a Corte Americana de Direitos Humanos (via D. 678/92 – Pacto de São José da Costa Rica).
Entretanto, mesmo tratando-se de uma garantia, essa muito mais complexa do que parece, as tentativas de redução e restrição deste instituto são passíveis de se aferir. A mutação sofrida pela prescrição em suas modalidades mais recorrentes, são cristalinas, desde a retroativa com a Lei 12.234/2010, bem como, com o afastamento da redação do artigo 112, I do CP, prescrição executória, ou ainda, no objeto principal deste trabalho, com as “medidas para impedir a prescrição”, no título “X” do projeto de lei “anticrime”.
1.3 As possíveis alterações da prescrição no Código Penal com o “projeto de lei anticrime”.
Após o solo acerca da prescrição ter sido parcialmente preparado no tópico anterior, cumpre evidenciar as modificações propostas pelo Ministério da Justiça e Segurança Publica de Jair Bolsonaro, em específico, no tocante à prescrição.
Na décima parte do documento do Ministério, já se vê uma terminologia não compatível com a realidade jurídica alçada:
X) Medidas para evitar a prescrição: Mudanças no Código Penal: "Art.116
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; e III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, estes quando inadmissíveis. (NR) "
Art.117 IV - pela publicação da sentença ou do acordão recorríveis; V - pelo início ou continuação da execução provisória ou definitiva da pena; e VI - pela reincidência."(grifo meu)
Já no capítulo que dá nome a alteração colocou-se “Medidas para evitar a prescrição”. A grande questão que eclode é: a prescrição é uma garantia conforme a constituição?
Se a resposta for negativa, a discussão trazida pelo Ministério da Justiça, está em total consonância com a presente negativa, posto que jamais uma garantia constitucional, no processo penal, deveria ser cogitada de ser evitada para os indivíduos que se busca proteger e dar garantias.
Por outro lado, sendo a resposta positiva, que é a mais coerente e humanística, extraída diretamente da constituição federal de 88 e da melhor doutrina em matéria de Direito Penal, o projeto do Ministério encontra-se num intento visceral de violação a esta garantia.
Para melhor formulação, veja-se que o artigo 116 do Código Penal já possui um rol de “causas” de impedimento.
Antes da análise dos dispositivos, NUCCI (2017, p. 594) esclarece que “Denomina-se suspensão da prescrição a paralisação do seu curso, sem perda do tempo já computado”.
Dois pontos devem ser analisados no projeto: O primeiro deles trata-se da repetição do inciso “II”, haja vista que a previsão de impedimento da prescrição enquanto o agente cumpre pena do estrangeiro já está no Código Penal desde 1984. Outro ponto, trata-se do acréscimo do inciso “III” no artigo 116 do CP pelo projeto.
Atualmente, por ser uma interface garantidora da razoável duração de um processo e, da eficácia da pena perante o bem jurídico tutelado supostamente violado, para que esse não caia do esquecimento e, a pena não perca a sua validade, a prescrição computa-se em todas as fases do processo, nos termos da lei atual.
Ou seja, se “E” é condenado mesmo em segunda instância e o Tribunal que prolatou o acórdão tiver lançado mão de algum dispositivo de Lei Federal e/ou Constitucional, a prescrição abarca todas essas fases, posto que o que rege o fator prescritivo é o tempo, sendo este um dos elementos responsáveis pela famigerada eficácia da pena.
Com a proposta, o Ministério da Justiça busca reduzir a garantia da prescrição, colocando como “medida para impedir a prescrição” a interposição de recursos nos Tribunais Superiores pelos acusados. Ou seja, se “F” no mesmo contexto de “E” no paragrafo anterior interpôs recursos no Superior Tribunal de Justiça e/ou Supremo Tribunal Federal, a prescrição será impedida. Mesmo que o indivíduo tenha cometido um roubo simples (artigo 157, CP) ou furto simples (artigo 155, CP) e os Recursos, até a recepção das secretarias, protocolos, vistas, decisões monocráticas, pautas de julgamento, lavratura de Acórdão ultrapasse a média de dois anos, somados com a mesma média de tempo nas outras instâncias de piso, com a proposta, ao acusado será reduzida a garantia prescritiva.
Insta-se: Qual a eficácia de uma pena de um furto ou roubo simples, passados mais de 4 ou 5 anos? Além disso, o acusado goza de todas as garantias assim como os “não acusados”. Jamais sendo tratado como um objeto processual. Ou seja: o acusado goza da garantia de uma duração justa e razoável do processo (esse, criminal), sendo uma parte do que se tanto fala e defende como “dignidade da pessoa humana”.
Nesse mesmo espeque, já o artigo 117 do CP: “Causas” interruptivas da prescrição
Sobre esse aspecto, NUCCI (2017, p.596) esclarece que “Diversamente das causas suspensivas ou impeditivas da prescrição, as interruptivas zeram todo o período já decorrido, começando novamente a fluir (art. 117, paragrafo 2º, CP).”
Outro ponto que causa estranheza, trata-se de mais uma repetição, pois o inciso “VI” que trata como “causa” de interrupção a reincidência já se encontra inserido no Código Penal, desde 1996.
No tocante à “medida para impedir a prescrição”, ao que se refere o artigo 117 do CP, extrai-se da proposta um outro tema densamente constitucional que o Supremo Tribunal Federal possui ampla dificuldade em decidir sobre a sua constitucionalidade, que é a execução provisória da pena antes do transito julgado, posto que fere a garantia individual da presunção de inocência.
Sorrateiramente, a proposta eivada na vontade política do eleitorado do presidente Jair Bolsonaro, a execução da pena provisoriamente já é compulsada na proposta. Ou seja, o artigo 117, V, em sua redação atual, não discute a execução provisória da pena e, a proposta no mesmo inciso, busca acrescentar como um marco interruptivo da prescrição, além do início ou continuação do cumprimento da pena, que seja interrompida a prescrição também com a execução provisória da pena.
O que se pode concluir com as breves análises dessas poucas alterações no Código Penal, mas de amplo impacto na realidade material e processual penal, em verdade, lança mão da natureza da prescrição. Também, desarmoniza direitos fundamentais, bem como, estatisticamente, a delinquência por autores que incorrem em condutas previstas como Crimes Contra a Administração Pública é muito baixa para medidas que serão aplicadas a todos os crimes previstos nas legislações penais.
Percebe-se desde o título da parte “X” do pacote que a tentativa é se superar o ativismo judicial e as alterações legislativas singelas que vinham sido feitas ao longo do tempo, por um novo momento “legal” que reconheça claramente que o que se deve fazer é “impedir a prescrição”.
1.4 As alterações perante os demais crimes além das condutas Contra a Administração Pública
Inicialmente, ao se observar o foco do projeto, mesmo com a avalanche de escândalos de corrupção e demais condutas antijurídicas em matéria de Crimes Contra à Administração Pública, os dados do Sistema Prisional ainda não enquadram o cometimento relevante de crimes para uma alteração que não será somente para os agentes dos referidos tipos penais.
O raciocínio é simples: o pacote de alteração do código penal e demais leis penais, em sua redação e objetivo, busca enaltecer as condenações dos “poderosos”, que incorrem em corrupção e demais.
Entretanto, alterações propostas na parte de Recursos Criminais, Excludente de Ilicitude, Prescrição e outras, serão para todos os tipos penais, para todos os agentes.
Explica-se mais: se “C” concorreu para um crime de furto simples (artigo 155, CP) e “D” para o crime de Peculato (artigo 312, CP) terão o mesmo tratamento. Mesmo sendo tipos penais diferentes, o primeiro sendo uma conduta do capítulo de “Crimes Contra o Patrimônio” e o segundo do capítulo de “Crimes Contra a Administração Pública” serão tratados da mesma forma, com a mesma força e sede que demonstra ter o Ministério da Justiça, como dito no tópico anterior.