Segundo a Folha de São Paulo, para além dos R$ 32 bilhões que custou ao valor de mercado da Petrobras, a intervenção de Jair Bolsonaro na política de preços da estatal levou à mais acentuada inflexão na confiança de agentes privados no governo. A avaliação é de analistas e políticos com influência no setor financeiro. Com o gesto, o presidente alimentou não só a percepção de que a ascendência de Paulo Guedes (Economia) sobre ele tem teto baixo, como também minou a imagem de liberal que captou apoio na campanha.
Já discutimos, em outras oportunidades, o aspecto nocivo do controle de preços na economia, cuja vocação é, constitucionalmente, capitalista.
Por sua vez, o jornal O Globo, em sua edição de 13 de abril de 2018, assim salientou:
“Após revogar, por determinação do presidente Jair Bolsonaro, o aumento no preço do diesel poucas horas depois do anúncio, na quinta, a Petrobras viu suas ações despencarem 8,76%, o que significou uma perda de R$ 32 bilhões em valor de mercado. O gesto foi visto por especialistas como uma intervenção na gestão da empresa. Bolsonaro disse que pediu a suspensão do reajuste por estar preocupado com os custos para os caminhoneiros e convocou reunião para que a direção da empresa justifique a medida. O presidente da Petrobras ficou sabendo da ordem a caminho do aeroporto, e o ministro da Economia não foi consultado.”
A Petrobras, é sabido, é uma sociedade de economia mista, com maioria de capital nas mãos da União Federal, mas tem ainda ações nas mãos de diversos investidores que devem ser ouvidos, principalmente, quando se está diante de situações que levem a perigo a saúde financeira da empresa.
Não houve nenhum acordo de acionistas, mas um gesto impositivo e voluntarioso tomado pelo atual governo federal, que, sem ouvir o mercado, determinou a suspensão do reajuste de preços da estatal.
Quem controla a empresa são seus sócios, através dos atos da diretoria e do conselho de administração.
Na Lei de Sociedades por Ações de 1976, é sensivel o reflexo da concepção funcionalista, ligada à realização de interesses concretos, notadamente em matéria de exercício de poder, quer de controle, quer de voto. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social(artigo 116). Comete abuso de poder o controlador que orienta a companhia "para fim estranho ao objeto social"(artigo 117, § 1º, a). Por outro lado, "o acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia"(artigo 115).
Como explicitou Fábio Konder Comparato(Direito empresarial, 1990, pág. 86),
"há, portanto, interesses que devem ser atendidos no exercício dos poderes que a lei atribui aos acionistas, seja eles controladores ou não, e a não-realização intencional desses interesses, legalmente impostos, configura um abuso ou desvio de poder, juridicamente sancionável. Mas o status de controlador difere, si, sensivelmente, da posição do não-controlador. Enquanto aqueles tem deveres e responsabilidades não só em relação aos demais acionistas, mas também perante os trabalhadores e a comunidade em que atua a empresa, os não-controladores devem pautar sua atuação na companhia pelos interesses estritamente societários. É que uns são autênticos empresários, ao passo que outros não passam de sócios capitalistas. Ora, o poder reconhecido pela lei ao empresário é, tecnicamente, uma função não uma prerrogativa de gozo no interesse próprio, por isso que o controle não se confunde, de forma alguma, com a propriedade. O poder de voto do acionista não-controlador, ao contrário, assemelha-se à prerrogativa dominial. Assim, enquanto o abuso de controle pode decorrer de uma omissão deliberada do empresária em usar de seu poder no interesse da empresa e da comunidade na qual esta se localiza, o abuso de voto dos não-controladores só se verifica de forma comissiva; não pela falta de uso, mas pelo mau uso do voto."
No caso há um nítido conflito entre a posição da União, pelo agente político que exerce a presentação da presidência da Repúbiica, sócio controlador, e os demais sócios.
Cabe à direção da Petrobras, ouvidos os seus sócios e o conselho administrativo, zelar pela politica de preços da Instituição. Isso não cabe ao presidente da República, monocraticamente.
Em outras ocasiões dizíamos:
“Em condições regulares de funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a intervenção estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrência - de que é exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços -. seja qual for o fundamento adotado para a medida".
A livre fixação de preços é elemento fundamental da livre iniciativa, princípio constitucional impositivo. Assim o controle prévio de preços como política pública regular viola principio constitucional.
Admite-se, todavia, que em situações anormais seja possível o controle prévio de preços pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha se deteriorado a ponto de não mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrência de forma regular.
A Constituição brasileira não admite, como política pública, regular o controle prévio de preços.
Note-se que a situação de normalidade a que se fez referência não exclui, por natural, a possibilidade episódica da prática de ilícitos contra a ordem econômica. Diante de algum indício de conduta infratora ou anticoncorrencial, podem ser deflagrados os mecanismos próprios de apuração, mediante devido processo legal, e, se for o caso, de punição.
Em situações normais, o controle estatal em matéria de preços de produtos e serviços será sempre posterior à verificação de práticas abusivas ou anticoncorrenciais, assegurados os direitos fundamentais à ampla defesa e ao devido processo legal (CF, art. 5°, LIV).
A matéria envolve uma premissa de direito econômico envolvendo a possibilidade de o Estado regulamentar ou regular a economia.
Desregular significa não dar ordenação à atividade econômica, ao passo que desregulamentar, deixar de fazê-lo através de preceitos de autoridade, ou seja, jurídicos, como explicou Felipe A. Gonzáles Arzag(Sobre los conceptos de desregulación y desregulamentación, Revista de Derecho Publico y Teoria del Estado, 3, pág. 196).
Expõe Eros Roberto Gradu(Interpretação e crítica da ordem econômica, pág. 48) que devem ser feitas, diante disso, as seguintes indagações: a) conforma-se ao bem comum e ao princípio da justiça a regulação da atividade econômica através de mecanismos de mercado? é possível o próprio mercado, sem uma legislação que o proteja, sofrer uma vigorosa intervenção destinada a assegurar sua existência e preservação?
A resposta à primeira pergunta tem caráter sabidamente ideológico. Os cultores da fé na economia de mercado a ela responderão afirmativamente. Já quem não seja fiel a esse credo responderá de modo negativo, com apoio em verificações empíricas.
Com relação à segunda pergunta, o ministro Eros Grau (obra citada, pág. 48) expõe que não se pode perder de vista a circunstância de que a atribuição, ao Estado, da missão de conduzir o desenrolar do processo econômico, ordenando-o, é toda ela desenvolvida sob o compromisso de preservar os mercados. Isso porque o capitalismo reclama não o afastamento do Estado dos mercados, mas sim a atuação estatal, reguladora, a serviço dos interesses do mercado.
Assim, o mercado não seria possível sem uma legislação que o protegesse e uma racional intervenção, que assegurasse a sua existência e preservação.
Para Felipe A. Gonzáles Arzac (obra citada, pág. 199), os que pretendem desregular a economia nada mais desejam, no fundo, senão uma mudança nas técnicas de regulação, de modo a elevar a eficácia reguladora da atuação estatal sobre o domínio econômico, isto, aliás, através de procedimentos desregulamentadores. Pretende-se desregulamentar para melhor regular.
Dessa forma, diante de uma necessária atuação do sistema da legalidade, vem a surgir uma inflação normativa. Contra a proposta de apresentação de normas rígidas, se opõe a adoção de normas flexíveis, indutoras de comportamentos, que poderá não produzir a eficácia da demanda.
O sistema capitalista é preservado pela Constituição de 1988. O modo de produção, os esquemas de repartição do produto e os mercados capitalistas são mantidos em sua integridade pela Constituição de 1988.
A questão da fixação de tabelamento de preços, dentro da atual ordem econômica somente virá em situações excepcionais.
A experiência demonstrou que o sistema de autorregulação do mercado nem sempre é eficaz em relação a um conjunto de outros aspectos dos produtos e serviços, como qualidade e segurança, veracidade das informações ao consumidor, vedação de cláusulas abusivas, atendimento pós-consumo etc. Daí a necessidade de uma regulamentação específica de proteção ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizado.Trata-se, aqui, tanto de um princípio de funcionamento da ordem econômica, ao qual está vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe, não apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas de boa fé negocial, como demonstrou Teresa Negreiros(Fundamentos para uma intepretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998).
A opção por uma economia capitalista se funda na crença de que o método mais eficiente de assegurar a satisfação dos interesses do consumidor de uma forma geral é através de um mercado em condições de livre concorrência, especialmente no que diz respeito a preços.
Respeita-se o princípio da livre iniciativa.
Particularmente, acerca da livre iniciativa e dos demais princípios que com ela convivem, escreveu, ainda, uma vez Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
"O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade."(Ordem Econômica e desenvolvimento na Constituição de 1988, pág. 28).
Disse o ministro Luis Roberto Barroso (A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços):
“Ora bem: se a liberdade para fixar preços de acordo com o mercado concorrencial é da própria essência da livre iniciativa, ela não pode ser eliminada de forma peremptória, sob pena de negação do princípio, e não de ponderação com outros valores. A menos que - e este é o ponto a que se chegará mais à frente - o controle prévio fosse necessário para recompor o próprio sistema de livre iniciativa. Além desses dois princípios fundamentais - livre iniciativa e valorização do trabalho -, o art. 170 apresenta, ainda, um conjunto de princípios setoriais que, em harmonia com esses, deverão conduzir a ordem econômica.”