Introdução: O Ministério Público Federal investiga rotineiramente diversas rádios que exercem atividade clandestina de radiodifusão pelo crime previsto no art. 70 da Lei de Telecomunicações, cujo caput prevê que “art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos”, entretanto, as denúncias são oferecidas com base no que dispõe 183 da Lei 9.472/97, cujo caput prevê: “art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.” Este artigo objetiva analisar como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm se posicionado quanto aos critérios para aplicação dos dois tipos penais, bem como em quais circunstâncias tais Tribunais aplicam o princípio da insignificância.
Palavras- chave: radiodifusão – art. 70 da Lei 4.117/62 – art. 183 da Lei 9.472/97 – outorga – atividade clandestina – princípio da bagatela
Sumário: 1. Conceito legal de atividade clandestina; 2. A aplicação da Lei Penal no Tempo; 3. Interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ); 4. Interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal; 5. A aplicação do princípio da insignificância ao exercício de atividade clandestina de radiodifusão; 6. Conclusão.
1.Conceito legal de atividade clandestina
Antes de adentrar ao mérito da questão, deve-se entender primordialmente o conceito de atividade clandestina de radiodifusão. A Lei 4.117/62 não se ocupou de conceituar o que seria considerado atividade clandestina no setor de radiodifusão, entretanto, quando era constatada tal circunstância, aplicava-se ao caso concreto o art. 70 da referida Lei. A definição de atividade clandestina foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei 7.472/97, que estipulou no artigo 184, parágrafo único, que: “considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite”. A partir de então, os Tribunais Superiores passaram a divergir quanto ao entendimento jurisprudencial sobre qual tipo penal seria aplicável ao agente que exercesse clandestinamente a atividade de radiodifusão. Surgiram, então, três posicionamentos sobre o tema: o primeiro prevê que, com o advento do art. 183, houve a revogação tácita do art. 70 da Lei de Telecomunicações; para o segundo posicionamento, o art. 70 se aplica apenas à radiodifusão, ao passo que o art. 183 refere-se à atividade de telecomunicação; e, por fim, o último entendimento considera que permanecem as duas figuras vigentes[2]. Muito embora a jurisprudência ainda não esteja plenamente uniformizada quanto ao ponto, é importante analisar tal tema sob a ótica dos Tribunais Superiores e compreender os argumentos interpretativos utilizados por cada Tribunal quanto ao ponto.[3]
2. Aplicação da Lei Penal no tempo
O Código Brasileiro de Telecomunicações foi promulgado em 27 de agosto de 1962 para consolidar os serviços de telecomunicação e radiodifusão no Brasil. Posteriormente, em 16 de julho de 1997, foi promulgada a Lei Geral de Telecomunicações, que passou a ser a base regulatória desses setores, criando a Agência Nacional de Telecomunicações. Essa Lei prevê no art. 225 a parcial revogação da Lei 4.117/62, “salvo quanto à matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão”. Ocorre que ambos diplomas legais tipificam condutas que, caso sejam executadas pelo agente, serão passíveis de punição penal. É nessa seara que surge a necessidade de entender se, com a promulgação da Lei Geral de Telecomunicações, houve a revogação do art. 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já manifestaram entendimento que a conduta tipificada no art. 70 da Lei 4.117/62 não foi revogada pela norma superveniente, entretanto, cada Tribunal passou a fixar parâmetros objetivos para delimitar a aplicação desses artigos[4].
3.Interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça
O Excelentíssimo Ministro Jorge Mussi, ao julgar o Conflito de Competência nº 94570/TO, estabeleceu que o art. 183 da Lei 9.472/97 não revogou o art. 70 da Lei 4.117/62, e firmou os critérios de tipificação desses artigos para diferenciar as hipóteses de aplicação. Para o Excelentíssimo Ministro, o art. 183 trata do exercício clandestino de atividade de radiodifusão, ou seja; o exercício da atividade sem prévia autorização pelo poder público, ao passo que o art. 70 visa o agente que, embora autorizado pelo órgão competente, age de forma contrária aos preceitos legais e regulamentos que tratam sobre a matéria de radiodifusão. Nesse sentido:
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL CRIMINAL. ESTAÇÃO DE RADIODIFUSÃO CLANDESTINA. CAPITULAÇÃO. ART. 70 DA LEI 4.117/62 OU ART. 183 DA LEI 9.472/97. JUIZADO ESPECIAL E VARA FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA FEDERAL CRIMINAL. 1. O art. 70 da Lei 4.117/62 não foi revogado pelo art. 183 da Lei 9.472/97, já que as condutas neles descritas são diversas, sendo que no primeiro pune-se o agente que, apesar de autorizado anteriormente pelo órgão competente, age de forma contrária aos preceitos legais e regulamentos que regem a matéria, e no segundo, aquele que desenvolve atividades de telecomunicações de forma clandestina, ou seja, sem autorização prévia do Poder Público. 2. In casu, verifica-se que o indiciado, em tese, explorou serviço de telecomunicação sem autorização, ou seja, de forma clandestina, subsumindo-se o modo de agir ao tipo descrito no art. 183 da Lei nº 9.472/97, cuja pena máxima cominada é superior a 2 (dois) anos, não se configurando, assim, em delito de menor potencial ofensivo. 3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Tocantins, o suscitado. (CC 94570/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe 18/12/2008)
Nota-se que para o Superior Tribunal de Justiça o critério de diferenciação dos tipos penais acima descritos é a clandestinidade, cujo conceito está estampado no art. 184, parágrafo único da Lei 9.472/97[5]. Assim, caso o agente tenha exercido sua atividade sem prévia autorização por parte do poder público, deverá responder pelo crime tipificado no art. 183 da Lei 9.472/97.
4. Interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF)
A questão posta em estudo passa a receber tratamento diferenciado quando analisado sob a ótica do Supremo Tribunal Federal, cujo cerne da questão recai sobre a habitualidade da conduta do agente. Nesse sentido, com base em outros precedentes do STF, o Excelentíssimo Ministro Luix Fux[6] ao julgar o Habeas Corpus nº 115.137/PI em 17.12.2003 manifestou que, em que pese os crimes previstos nos artigos 70 e 183 sejam semelhantes, o que os diferenciará será a habitualidade da conduta do agente. Constatada a habitualidade, restará caracterizado o crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, conforme abaixo transcrito:
HABEAS CORPUS 115.137 PIAUÍ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) :SILAS MENDES DA COSTA IMPTE.(S) :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. RÁDIO COMUNITÁRIA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 70 DA LEI N° 4.117/1962. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE E CLANDESTINIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI N° 9.472/1997. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade. Precedente: (HC 93.870/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 10/09/2010). 2. A atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 e não aquele previsto no art. 70 da Lei 4.117/1962. 3. In casu, a) o paciente foi denunciado com incurso no art. 183 da Lei 9.472/97, pela suposta prática de utilização e desenvolvimento ilícito de sistema de telecomunicações, por meio da Rádio Evangélica FM, cujo seria o proprietário. b) Consoante destacou a Procuradoria Geral da República, “os aspectos da habitualidade e da clandestinidade não demandam qualquer discussão, uma vez que o próprio paciente confessou que desenvolveu a atividade de radiodifusão no Município de Piracuruca/PI, sem registro nos órgãos competentes, pelo período de nove meses no ano de 2006, encerrando tal prática apenas quando da fiscalização realizada pelos agentes da ANATEL. 4. Ordem denegada.”
5. A aplicação do princípio da insignificância ao exercício de atividade clandestina de radiodifusão
Nota-se que a hermenêutica jurídica pode ser facilmente percebida com relação aos pontos de partida escolhidos pelos Tribunais Superiores para o enfrentamento da matéria atinente à aplicação do artigo 70 da Lei 7.472/97 ou do artigo 183 da Lei 9.472/97: o STJ parte do conceito de clandestinidade para definir o tipo penal aplicável, ao passo que o STF parte do pressuposto da habitualidade para o mesmo fim. Ambos Tribunais Superiores entendem que o crime é formal e de perigo abstrato. Mas, questiona-se qual a interpretação conferida por eles sobre a aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela) quando a rádio autuada operar em baixa frequência e sem causar interferência em outras rádios.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, por tratar-se de crime de perigo, não se deve aplicar o princípio da insignificância quando a atividade for desenvolvida em baixa potência, ainda que a operação tenha sido realizada por rádio comunitária[7], pois, tal crime não prescinde de comprovação de que o bem jurídico tutelado seja posto em risco, já que a periculosidade da conduta é inerente à ação. Esse foi o entendimento proferido pelo Excelentíssimo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca ao julgar o Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.177.484-RS, em 09.12.2015.
O Superior Tribunal Federal diverge quanto ao ponto. Ao julgar o Habeas Corpus nº 122.507-ES em 19.08.2014 o Excelentíssimo Ministro Dias Tofolli aplicou o princípio da insignificância ao caso em razão da baixa potência em que a rádio operava, muito embora a referida rádio não fosse comunitária. Essa informação é importante, pois, diversamente do objetivo das rádios comerciais, as rádios comunitárias funcionam como um canal de comunicação para a comunidade. Nos termos do quanto disposto na Lei 9.612/98, parágrafo primeiro, a rádio comunitária opera em frequência modulada, em baixa potência e cobertura restrita[8], que nos termos do § 2º do mesmo artigo, é aquela potência limitada a 25 watts ERP, e cuja altura do sistema irradiante não seja superior a 30 metros. Ao analisar as provas produzidas no caso, o Excelentíssimo Ministro entendeu que além dos requisitos previstos na Lei 9.612/98 terem sido constatados naquele feito, a transmissão do conteúdo não causou interferências em outras rádios. Considerando que a programação transmitida era de conteúdo evangélico, o Excelentíssimo Ministro asseverou que a ação do agente não causou qualquer periculosidade social e, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente, aplicou o princípio da insignificância ao caso. Assim, o Ministro Dias Tofolli, com base em precedentes da Suprema Corte, entendeu que, operando a rádio abaixo de 25 watts, sem que tenha havido interferência nas demais rádios em operação e desde que a conduta do agente seja de baixo grau de reprovabilidade social, o bem jurídico tutelado pela Lei de Telecomunicações não resta lesado, razão pela qual não há que se falar com crime, seja com base no art. 183 da Lei 9.742/97, ou com base no art. 70 da Lei 4.117/62.
6. Conclusão
Com base na jurisprudência analisada, conclui-se que os tribunais superiores ainda aplicam o art. 70 da Lei 4.117/62, entretanto, cada tribunal passou a interpretar a matéria partindo de fundamentos diferentes para tanto. O Superior Tribunal de Justiça estipulou como liame entre os dois artigos o art. 184 da Lei 9.742/97, que conceitua o que é atividade clandestina de radiodifusão. Assim, caso seja constatado no caso concreto que houve uma mera irregularidade na conduta do agente, aplica-se o art. 70, sendo o art. 183 aplicado quando a conduta criminosa se der pelo exercício de tal atividade clandestina. Já o Supremo Tribunal Federal estipulou a habitualidade da conduta do agente como liame para aplicação de tais artigos, divergindo, assim, do entendimento do STJ.
Por fim, a jurisprudência pesquisada permite concluir que o Superior Tribunal de Justiça, na maior parte dos processos julgados, não aplicou o princípio da insignificância quando o agente exerceu clandestinamente a atividade de radiodifusão, ainda que o crime tenha sido cometido por rádio comunitária, ao passo que o Supremo Tribunal Federal aplica com maior frequência o princípio da insignificância a tais casos, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei 9.612/98.
Bibliografia
www.stj.org.br – visitado em 01.12.2018
www.stf.com.br – visitado em 01.12.2018
STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise.Uma exploração hermenêutica da construção do Direito.Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.
http://www.epm.tjsp.jus.br/Publicacoes/CadernoJuridico/38440?pagina=1
Visitado em 12 de maio de 2019
www.anatel.gov.br/setorregulado/servicos-de-radiodifusao – visitado em 01.12.18
Notas
[2] Nesse sentido ver: Vicente Grecco Filho, “ O crime de telecomunicação clandestina”, Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 17, nº 43, p. 107-177, abril/junho de 2016.
[3] Esse artigo analisa apenas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, sem considerar os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais para a análise.
[4] Ao tratar sobre as posições que surgiram acerca da aplicação dos artigos 70 e 183, Vicente Grecco Filho entende que a jurisprudência dominante opta pela primeira corrente, que dispõe sobre a revogação do art. 70. Muito embora não haja, ainda, uniformidade de entendimentos quanto ao ponto, recentemente o STJ ao julgar o AgGr no AREsp 843972/PR em 22.03.2017, cujo relato foi o Excelentíssimo Ministro Ribeiro Dantas, aplicou o art. 70 da Lei 4.117/62 ao caso: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO ILEGAL DE RÁDIO COMUNICADOR EM VEÍCULOS. ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962. CONDUTA TÍPICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE”
[5] O procedimento para obtenção de outorga por parte do Poder Público para o exercício da atividade de radiodifusão é complexo e envolve uma atividade conjunta entre o Ministério das Comunicações, Agência Nacional de Telecomunicações e, por fim, o Poder Executivo, por meio da concessão de outorga por parte do Presidente da República.
A matéria, ainda, está diretamente atrelada ao art. 5, IX da Constituição Federal, que prevê como garantia fundamental a livre expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independente de censura ou licença[5].
O exercício da atividade de radiodifusão é, portanto, um serviço público, delegado para emissoras de rádio (sons) ou de televisão (sons e imagens), com o intuito em regra comercial[5], com conteúdo específico para cada tipo de público, gerando, assim, certa lucratividade com as vendas de espaços publicitários. Os serviços de radiodifusão possuem a finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativos e recreativos, e são considerados de interesse nacional, sendo permitida a exploração comercial desde que não prejudique esse interesse e àquela finalidade.
Quanto à abrangência o serviço de radiodifusão, quando a obtenção de outorga se der por meio de concessão, ela poderá ser nacional ou regional, ao passo que, no caso de permissão, a abrangência será local. Sempre que vencido o prazo da concessão de 10 anos da outorga das rádios e 15 anos das outorgas para TV, faz-se necessário as emissoras por meio de um procedimento administrativo, a ser requerido perante o Ministério das Comunicações, solicitarem as respectivas renovações[5].
O problema ganha dimensão quando uma empresa outorgada para determinada localidade passa a prestar serviços em local diverso daquele previsto na outorga, sem prévia anuência do poder público para tanto. Embora a rádio seja outorgada, pode a atividade por ela desenvolvida se considerada clandestina?
Com base na pesquisa jurisprudencial realizada, o Superior Tribunal de Justiça tende à aderir ao conceito positivista e observar estritamente o quanto disposto no art. 184 da Lei 9.472/97 para entender que, nesses casos, a persecução penal se dará com base no art. 183 do mesmo diploma legal. Nesse sentido, a decisão monocrática proferida em 14.09.2017 pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial nº 1.012.489-SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornikaderiu, estabeleceu que:
[6] O Ministro Luiz Fux embasou-se em precendente da própria Suprema Corte para proferir sua decisão, sendo utilizado como paradigma o HC 93870/SP, cuja relatoria foi do Ministro Joaquim Barbosa.
[7] AgRG no REsp 1555085- Ministro Antinio Saldanha Palheiro – DJE 14.12.2017;
[8] Art. 1º Denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em freqüência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço.
§ 1º Entende-se por baixa potência o serviço de radiodifusão prestado a comunidade, com potência limitada a um máximo de 25 watts ERP e altura do sistema irradiante não superior a trinta metros.