Sumário: 1. Introdução. – 2. A Chancela Posterior do Poder Judiciário. – 3. Conclusão.
Summary: 1. Introduction . - 2. The Posterior Strike of the Judiciary. - 3. Conclusion.
Resumo: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que a Lei n.º 13.827/2019, ao conferir atribuição ao delegado de polícia e ao policial para aplicar medidas protetivas à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, nos locais onde não for sede de comarca, permitiu a pessoas estranhas ao poder judiciário exercer função eminentemente judicante, que é exclusiva do magistrado, criando insegurança jurídica, na medida em que sua exequibilidade somente ocorrerá depois que for chancelada pelo juiz, o que resulta claro não possuir efetividade imediata.
Palavras chaves: Medidas Protetivas – Mulher - Violência Doméstica – Violência Familiar – Juiz de Direito - Delegado de Polícia – Policial.
Abstract: The objective of this study is to demonstrate that Law 13.827/2019, by granting the police and police officer the power to apply protective measures to women in situations of domestic and family violence, or to their dependents, in places where is not a county seat, has allowed persons outside the judiciary to exercise an eminently judicial function, which is exclusive to the magistrate, creating legal uncertainty, insofar as its enforceability will only occur after it is chancelada by the judge, which is clear not to have effectiveness immediately.
Key words: Protective Measures - Women - Domestic Violence - Family Violence – Judge of Law - Police Delegate - Police.
1. Introdução
A Lei n.º 11.340/2006, conhecida como Lei Maria Penha, sofreu modificação para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pelo delegado de polícia ou simplesmente pelo policial[1], à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, nos locais onde não for sede de comarca.
O objetivo da lei sobredita é também fazer com que as medidas protetivas de urgência sejam registradas em banco de dados mantido e regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça. Além disso, garantir o acesso ao mencionado banco de dados ao ministério público, a defensoria pública e aos órgãos de segurança pública e de assistência social, com vistas à fiscalização e à efetividade das medidas protetivas aplicadas.
O juiz, por força de obrigação imposta pelo art. 38A, da mencionada lei, providenciará o registro da medida protetiva de urgência para alimentar o banco de dados gerido pelo Conselho Nacional de Justiça, a fim de permitir o controle por esse órgão das providências judiciais protetivas que foram ou estão sendo tomadas em favor da mulher ofendida em situação de violência doméstica e familiar.
Com efeito, no dia 13 de maio do corrente ano, entrou em vigor a Lei n.º 13.827/2019, a qual inseriu na Lei Maria da Penha o art. 12C, que regula e limita os casos em que o delegado de polícia ou o policial podem aplicar as medidas protetivas, quando verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, ocasião em que o agressor será, segundo a lei, imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
Numa leitura rápida, porém atenciosa, do novel diploma legal percebe-se que o art. 12C outorga poderes a autoridade judicial, ao delegado de polícia e a qualquer policial, para aplicar as medidas protetivas que relaciona em favor da mulher e dos seus dependentes nas situações que enumera.
Condiciona, no entanto, a aplicação da medida pelo delegado de polícia e pelo policial, quando o município não for sede de comarca (e não houver delegado disponível no momento da notitia criminis/representação), e determina, ainda, que a providência adotada seja comunicada ao juiz competente, no prazo máximo de 24 horas, que decidirá, em igual prazo, sobre a sua manutenção ou revogação, devendo dar ciência ao ministério público concomitantemente.
2. A Chancela Posterior do Poder Judiciário
A Lei n.º 13.827/2019, pelo seu próprio texto, está bem intencionada e pretende ampliar as possibilidades de proteção imediata contra risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, bem como a seus dependentes.
O objetivo aqui é a proteção da vida da mulher e de seus dependentes, como bem jurídico indisponível e inviolável.
Isto é inegável, considerando a quantidade indeterminada de mulheres que diariamente são mortas, sofrem ameaças, lesões corporais, coações, e todo tipo de violência nos mais longínquos rincões de nosso imenso território nacional. Daí, certamente a preocupação do legislador em editar uma lei para coibir esse estado de coisas mediante a intervenção de agentes públicos que estejam mais próximos das partes envolvidas no conflito, no caso o delegado de polícia e o policial.
Cria, no entanto, o novo diploma legal, algumas dificuldades e preocupações para aplicação das medidas protetivas no âmbito da Lei Maria da Penha, pois confere a pessoas estranhas ao poder judiciário, que exercem funções policiais, atribuição para fixar as providências concernentes ao afastamento imediato do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida e seus dependentes.
Não se pode ignorar a boa intenção do legislador. Porém, não se pode também desconhecer que somente pouquíssimas vezes ocorrerá a possibilidade de aplicação das medidas protetivas mencionadas pelo delegado de polícia ou por policiais, considerando que, atualmente, raro é o município brasileiro que não é sede de comarca e não possui um juiz no exercício da jurisdição.
Mas qual é o objetivo da lei? Dar uma resposta imediata à atitude do agressor ou proteger a vida vítima e de seus dependentes? Creio que tem finalidade dupla, ou seja, atender às duas situações, mas principalmente ao bem jurídico chamado vida. O problema, repito, é como aplicar as medidas previstas sem a violação do devido processo legal. Será isso possível nos termos da lei novidadeira? Creio que não.
No caso da aplicação da medida pelo delegado de polícia, tem-se, em tese, a presunção de que, sendo bacharel em Direito, haverá um esmero para evitar excessos, o que significa maior critério na análise da situação concreta, a qual deverá guardar equilíbrio e correspondência com a gravidade da conduta do agressor, a fim de evitar atitudes atrabiliárias e julgamentos preconceituosos, que carregam o rótulo abominável do capricho e da vaidade de certas autoridades policiais civis e federais, como sói acontecer no exercício de suas funções eminentemente inquisitoriais.
No que concerne ao policial, a amplitude da expressão dá margem a uma interpretação elastéria. Pode ser o militar e o civil das esferas federal e estadual. Aqui a lei confere a possibilidade para aplicação das medidas protetivas desde o soldado até o coronel; quer ao agente de polícia, como ao escrivão, ao perito e ao papiloscopista, sem distinção – ubi lex non distinguit, nec interpress distinguere debet.
Entregue ao policial a atribuição da aplicação das medidas protetivas, maior temeridade surge, pois é sabido que a formação do mesmo, seu uniforme ou seu distintivo, o armamento ostensivo, sua condição hierárquica e a linguagem peculiar, incutem no indivíduo infrator ou não inafastável temor e insegurança decorrente da hostilidade que a própria atividade militar ou de outra natureza corporativa fomenta ao cidadão.
Nesta perspectiva, como exigir de um soldado de polícia militar, por exemplo, que em serviço preventivo receba comunicação ou representação da mulher agredida por marido sargento ou de outra patente que aplique contra o mesmo as medidas protetivas previstas no art. 12C, da Lei Maria da Penha? O mesmo questionamento se aplica ao caso de um policial civil ou federal que receba notícia ou representação de crime praticado contra a mulher ou seus dependentes por delegado de polícia.
Em tais casos, a questão hierárquica impedirá que sejam tomadas providências contra o superior pela ausência de independência funcional. Essas e outras situações que haveremos de discorrer neste estudo levarão fatalmente esse dispositivo novidadeiro a se tornar letra morta pela sua evidente inexequibilidade.
Sendo assim, importante salientar que inúmeras dificuldades tanto o delegado de polícia, quanto o policial terão para aplicar o novo regramento, pois não basta a autorização pelo novel dispositivo. É indispensável que tenham ao seu dispor mecanismo de tramitação que permita o recebimento de representação, a colheita de depoimento da vítima e de outros elementos que permitam aferir com segurança a necessidade do afastamento do indivíduo apontado como agressor, do lar, domicílio ou local de convivência com a mulher ofendida.
Na verdade, as atribuições do delegado de polícia, no que tange ao atendimento da mulher vítima de violência doméstica e familiar, já se encontram devidamente definidas nos arts. 10 a 12, da Lei n.º 11.340/2006. Não há necessidade, portanto, de ampliar as atribuições do delegado de polícia, como fez a Lei n.º 13.827/2019, porque, a permanecer esse estado de coisas, ocorrerá o exercício de função dúplice, ou seja, o delegado aplicará as medidas protetivas previstas no art. 12C e as executará imediatamente, antes da chancela do judiciário.
No caso do policial, a situação é mais complexa ainda. Sem a formação de bacharel em Direito, falta-lhe a noção e as condições para cumprir os ditames da nova regra, pois não basta reproduzir a letra fria da lei[2]. É necessário ter prudência, coisa que nem sempre se consegue obter do delegado de polícia, imagine de policiais (militares ou civis) subalternos sem cargo de autoridade. Será uma oportunidade data maxima venia para aflorar atitudes irrefletidas, iniquidades e o risco de colocar o agressor numa espécie de leito de Procusto.
A concorrente legitimidade concedida a pessoas estranhas ao judiciário para aplicar medidas protetivas (diga-se proferir julgamentos) em favor da mulher vítima de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, viola frontalmente os preceitos constitucionais que asseguram a separação e a harmonia entre os poderes da República e diz quem deve investigar, acusar e julgar.
Numa sociedade plúrima os valores justiça e igualdade devem ser muito bem avaliados. Ora, se os próprios juízes, expertos na arte de julgar, cometem equívocos e excessos, o que se pode esperar de alguém cuja atribuição não é judicante?
Neste particular, é forçoso reconhecer que não haverá segurança jurídica na medida aplicada. A uma, porque esse não é o papel constitucional do delegado de polícia, muito menos do policial, qualquer seja a esfera de sua atuação ou a denominação que a lei empreste à função que exercer. A duas, porque o poder de julgar fatos ilícitos é função inerente aos membros do judiciário.
O magistrado é a autoridade legitimada, nos termos da Constituição Federal, para exercer a tutela jurisdicional e o controle das ações, omissões e condutas praticadas pelas pessoas, qualquer que seja sua condição social ou funcional. A competência para aplicar o direito, notadamente quando a intenção é restringi-lo, é exclusiva do juiz. A ele compete o poder de dizer o direito aplicável à espécie. É o ius dicere com prudência. Daí a conhecida expressão jurisprudência.
Com base nessa concepção, comungamos com o irretocável lecionamento de Pontes de Miranda[3] para o qual “não é possível improvisar o direito, ainda que possam os legisladores improvisar a lei.” O fim da sociedade é alcançar a justiça. A lei, tal como se encontra, pode banalizar a aplicação de um suposto direito que jamais poderá ser comparado à noção de justiça, cuja meta é a paz social.
Se na execução da medida protetiva aplicada for cometido excesso, ou se ela – em si mesma – já representar um excesso, por conta da decisão inacertada do delegado de polícia ou do policial, como reparar o mal que ela possa causar?
Não é sem razão que o jusfilósofo espanhol Álvaro D’Ors[4] vaticinou de forma ireeprochável que “... dónde no pueden intervenir jueces, no hay tampoco derecho. De ahí que podamos definir el derecho como aquello que aprueban los jueces.” A ideia do jurista mencionado é exatamente reconhecer um só direito, qual seja o que for proclamado pelo magistrado. Para ele não há direito fora da decisão do juiz.
São os juízes que emitem os iuris prudentes pelo hábito prudencial de saber o direito, a necessidade de sua aplicação e conhecer as regras da hermenêutica. Daí a facilidade de encontrar a melhor justiça para o caso concreto, cuja prioridade cognoscitiva não pode ser protelada para fase posterior como aponta casuísticamente a Lei n.º 13.827/2019.
O delegado de polícia e o policial não possuem independência funcional para deliberar sobre a questão aqui suscitada. Por isso é que devem submeter a decisão tomada, no prazo máximo de 24 horas, ao juiz competente que a confirmará ou não no mesmo prazo, mediante ciência ao ministério público.
Não há celeridade nisto. O próprio agressor, por orientação de sua defesa, poderá opor-se à decisão policial, sob o pretexto de que somente a cumprirá após sua confirmação pelo juiz competente. E não haverá nesta hipótese crime de desobediência ou de resistência, por força do disposto no art. 24A, da Lei Maria da Penha.
O art. 24A, da Lei Maria da Penha nos fornece duas constatações. A primeira concernente ao fato de que somente o descumprimento de decisão judicial que defere medida protetiva é crime. A segunda referente à garantia de que somente o juiz togado pode aplicar medida protetiva, quando faz referência expressa ao termo “decisão judicial”.
Qualquer tentativa de retirar o agressor do lar, habitação ou convívio familiar, antes da chancela judicial, poderá ser interpretada como abusiva e arbitrária. O que pode ser bom e justo aos olhos do policial, pode não ser para o juiz, nem para a vítima, muito menos para o agressor.
Resumindo: a medida protetiva que o delegado de polícia ou o policial aplicar não terá efetividade alguma em face de sua precariedade. Ela precisará sempre do aval do juiz competente para alcançar juridicidade. O juiz é que deve dizer o que é Direito – ius dicit. É a decisão judicial que dará foros de cidadania jurídica ao ato administrativo e o tornará estável.
3. Conclusão
A Lei n.º 13.827/2019, a pretexto de facilitar a proteção à mulher em situação de violência doméstica e familiar, criou uma celeuma muito grande à sua operacionalização por haver entregue a pessoas estranhas ao poder judiciário a atribuição da aplicação de medida protetiva à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, nos locais onde não for sede de comarca.
Nem o delegado de polícia, muito menos o policial, dada a natureza de suas profissões, saberão aferir com razoabilidade e justiça a necessidade da aplicação da medida pela ausência de experiência judicante. Não vale, em oposição a esta assertiva, o argumento, por exemplo, de que, em determinada situação, se trata o agente público de delegado ou policial antigo na carreira.
O tempo de serviço ou a idade provecta do servidor policial não o legitima a ser bom julgador. Não são apenas os olhos e os ouvidos treinados que devem inspirar o julgamento, mas, acima de tudo, o senso de justiça. É o hábito de julgar com frequência, retidão e prudência que modela e aperfeiçoa o paradigma judicial entre a letra fria da lei e a realidade concreta da vida. Isso não se revela para o homem num passe de mágica.
É um erro pensar que a lei é o direito posto em movimento, vivo, pronto para ser utilizado como um produto de consumo geral. A lei é apenas uma hipótese abstrata cujo conteúdo normativo deve ser submetido à exegese do aplicador, coisa que não se pode exigir de quem não está acostumado à intelecção da linguagem forense, muito menos à aplicação dos precedentes judiciais.
Na concepção policial o que prevalecerá é o dura lex, sed lex. Não haverá margem para juízos apriorísticos, nem para especulação sobre o justo ou injusto, o bom ou o mau. A prática inquisitorial do inquérito ou hierárquica da caserna é quem ditará a decisão policial.
O papel da lei e do direito não é criar instabilidade. É, ao contrário, garantir segurança à ordem jurídica e incutir no cidadão a sensação de que está sendo legitimamente submetido ao tratamento que a norma reguladora impõe. Se a aplicação da medida imposta por um agente público depende da confirmação de autoridade integrante do poder constitucionalmente autorizado a proferir julgamentos, resta claro que a mesma não pode ser executada enquanto o órgão judiciário competente não referendá-la.
Se o objetivo é proteger a vida da mulher vítima de violência doméstica e familiar, de forma célere ou imediata, melhor teria sido a alteração da Lei Maria da Penha, em seu art. 18, para dizer que o juiz deve aplicar as medidas protetivas no prazo de 24 horas, após a representação da vítima ou do registro da ocorrência policial solicitando a providência.
Por último deve ser dito que a Lei 13.827/2019, não obstante entendimento contrário da jurisprudência em relação às hipóteses de concessão de liberdade provisória ao detento, cria hipótese de vedação do seu deferimento ao agressor, no parágrafo 2.º, do art. 12C, ao instituir que “nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.” Essa regra de proibição é inconstitucional.
A vedação é absurda. Não se sustenta. Decorre de outro vacilo permissa venia do legislador, a exemplo do que ocorreu com a expressão “denúncia” colocada no final do inciso III, do art. 12C. A denúncia, no processo penal, é peça acusatória judicial que tem como titular o ministério público, titular da persecutio criminis in juditio. Não se pode, portanto, confundir representação, ocorrência policial, ou mesmo TCO, com denúncia: petição inicial da ação penal pública.
Há casos em que o agressor comete apenas vias de fato, ameaça e lesão corporal simples. É evidente que estamos diante de contravenção penal ou de infrações de menor potencial ofensivo sujeitas à competência do Juizado Especial Criminal, de modo que resulta inadmissível a proibição ventilada no dispositivo supracitado quanto ao deferimento da liberdade provisória ao infrator, sendo, por essa razão, inconstitucional.
Não se pode ler o texto da Lei 13.827/2019 isoladamente. A vedação imposta pelo inciso III, do art. 12C, viola as disposições concernentes a essa matéria previstas no Código de Processo Penal, bem como a iterativa jurisprudência dos tribunais pátrios, que orientam no sentido oposto. Esta, e outras razões aqui examinadas, nos autoriza a afirmar que o mencionado dispositivo da lei é inconstitucional.
Espera-se que o Supremo Tribunal Federal venha a acolher a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6138, proposta pela AMB. Mas se isso não ocorrer, espera-se que os agentes públicos autorizados a aplicar a lei aqui examinada nunca esqueçam da incensurável ensinança de Pontes de Miranda[5], segundo o qual “toda codificação é o pródromo de um fracasso...”
Com tais considerações, inclino-me a afirmar que o propósito da Lei n.º 13.827/2019 merece todos os aplausos. Contudo, retira a neutralidade do julgamento ao atribuir ao delegado de polícia e ao policial, onde não for sede de comarca, o poder de aplicar as medidas protetivas que enumera.
A sociedade não precisa de julgadores que se impõem pelo medo, mas de juízes togados que aplicam a lei com a consciência de que seu julgamento é uma fonte de garantias de direitos, e não repositório de iniquidades.
Notas
[1] Neste caso somente onde não for sede de comarca e não houver delegado de polícia disponível no momento da ocorrência.
[2] Como afirmou São Tomás de Aquino “a lei não é, propriamente, o direito, mas certa razão do direito.” (Suma Teológica, IIa – Iiae, q. 57, art.1, ad 2um). Assim, como exigir de quem não exerce função judicante a utilização das regras da hermenêutica e da equidade? Elas é que, na maioria das vezes, trazem a ideia de justiça.
[3] Sistema de Ciência Positiva do Direito. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo II, p. 121.
[4] In Una Introducción al Estudio del Derecho. Chile: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2003, p. 21.
[5] Op. Cit. Tomo I, p.138.