INTRODUÇÃO
Em decisões recentes, o Supremo Tribunal Federal afirmou o direito dos transgêneros à solicitação da devida adequação de nome e gênero no registro civil, tendo ocorrido ou não a realização da cirurgia de transgenitalização. Os julgamentos representaram verdadeiros marcos na luta dos direitos dessa minoria ainda tão marginalizada, embora a consolidação dos seus direitos esteja, ainda, longe de ser integral.
Nesta toada, garantida a possibilidade de se pleitear diretamente pela via administrativa a constância do gênero pelo qual o indivíduo se identifica, cabe analisar as consequências previdenciárias – mais especificamente em se tratando de aposentadoria – decorrentes da correspondência entre a identidade de gênero com o sexo registral.
1. APOSENTADORIA: JUSTIFICATIVA LEGISLATIVA AO SISTEMA BINÁRIO
A princípio, não existiam, no Brasil, significantes distinções para concessão de aposentadoria em razão do sexo do segurado; estas surgiram na década de 1960, com a Lei Orgânica da Previdência Social, e foram evoluindo com o decorrer dos anos (CAMARANO, 2017). Tradicionalmente, a existência de diferenças entre homens e mulheres para concessão de benefícios previdenciários (sistema binário) se justifica em uma tentativa de compensar a jornada dupla exercida pela maioria das mulheres: trabalho assalariado e família.
Apesar de elas terem conquistado seus espaços ao longo do tempo, tal como a sua inserção no mercado de trabalho, o progresso não se verificou na mesma proporção quando da atribuição das tarefas domésticas, de modo que a jornada dupla feminina ainda é corriqueira e vista com naturalidade (FERRARO, 2018).
Hoje, às vistas de uma eventual reforma da previdência, o governo propõe uma diminuição na diferença etária entre homens e mulheres com vistas de concessão de aposentadoria por idade, reduzindo de 5 para 3 anos (idade mínima de 65 anos, para eles, e 62, para elas). No entanto, a mesma proposta de emenda constitucional prevê equiparação nos critérios de idade e tempo de contribuição para homens e mulheres professores e trabalhadores rurais (PACHECO, 2019).
No que tange ao caso dos professores, o governo sustenta que o objetivo é “a aproximação das regras de concessão dos benefícios do setor público e privado para acabar com a desigualdade e privilégios” (GUIMARÃES, 2019). Ainda não se sabe se nem em quais termos prosperará a Reforma.
2. O TRANSGÊNERO
2.1. Quem é?
Partindo do pressuposto de que a identidade de gênero se refere ao sentimento interno de identificação o qual cada indivíduo possui a respeito de si mesmo, seja ele correspondente ou não ao sexo de nascimento – diferindo-se, portanto, do conceito de orientação sexual – a tarefa de definir quem é o transgênero resta menos complicada (BRASIL, 2006).
Tratante do gênero como uma questão de identidade, “transgênero” é a terminologia mais genérica, na qual se enquadram o transexual e o travesti. Em comum, têm o fato de que ambos vivenciam um gênero em desconformidade com o seu sexo biológico (BARBOZA, 2012).
Por muito tempo, houve dissenso doutrinário a respeito do ponto chave capaz de diferenciar, propriamente, o transexual do travesti. Já acreditou-se, por exemplo, que a ausência do desejo compulsivo por reversão sexual caracterizava o travesti (CHOERI, 2001), enquanto a repulsa com relação à sua genitália identificava o transexual (CUNHA, 2015), ou que o elemento diferenciador entre um e outro seria a realização ou não da cirurgia de redesignação sexual.
Em uma acepção mais moderna, aqui adotada, prefere-se não estabelecer enquadramentos prévios: cabe a cada pessoa exercer o seu direito de autodeterminação, de forma que, se não realizada, far-se-á uso do termo genérico, buscando sempre respeitar a condição de sujeito de direitos. Em resumo, o transexual/travesti é quem assim se define.
2.2. Alteração do gênero no registro civil
Ajuizada pela Procuradoria Geral da República em 2009, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275 foi proposta com o objetivo reconhecer, aos transexuais, o direito de adequar o prenome e o sexo no assento do registro civil, independentemente da realização ou não da cirurgia de transgenitalização (BRASIL, 2009).
Demorou, mas, enfim, em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela procedência do pedido. O direito foi reconhecido por unanimidade e, determinou-se que, para dele usufruir, o uso da via judicial não é obrigatório, bastando, portanto, mero pedido administrativo junto ao Cartório de Registro Civil competente.
Ainda em 2018, a própria Corte estendeu a autorização nos moldes já explanados aos transgêneros em geral – tratou-se do julgamento do Recurso Extraordinário 670.422/RS (BRASIL, 2018a). Sem dúvidas um marco na consolidação dos direitos a honra, imagem, vida privada, igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana destes indivíduos.
Em resumo, a tese proposta por Dias Toffoli, ministro relator do RE supramencionado, aprovada pelo Plenário do STF:
1. O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.
2. Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”.
3. Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial.
4. Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. (BRASIL, 2018b).
3. ENQUADRAMENTO DA APOSENTADORIA DO TRANSGÊNERO
É fato que inexiste, no Brasil, legislação específica tratando da matéria, de modo que restou à doutrina e, por óbvio, ao INSS, proporem soluções aos casos concretos.
Em uma primeira hipótese, quando a redesignação de gênero registral precede a inscrição do indivíduo ao RGPS, prevalece o entendimento de que o enquadramento se dará de acordo com a atual identificação disposta no supracitado documento público, tendo em vista que, nesta hipótese, desde o seu cadastro à Previdência Social, o indivíduo já era reconhecido conforme sua identidade de gênero.
Outra possibilidade, a mais comum, é a de que a adequação no registro civil se dê em momento posterior ao da inscrição do sujeito ao RGPS. Hoje, a teoria mais aceita entende que a única solução capaz de salvaguardar os interesses e direitos fundamentais da pessoa e, ao mesmo tempo, de manter o equilíbrio financeiro do Sistema Previdenciário, é no sentido de adotar um critério misto. Este consiste na contabilização do tempo e da idade de forma proporcional ao qual, juridicamente, o segurado foi considerado homem ou mulher, traduzindo-se, portanto, a simples regra de três da fórmula matemática (ALVES, 2018).
Nos dois casos, no entanto, parte da doutrina estabelece algumas ressalvas. Como visto, a comprovação da realização de cirurgia de transgenitalização não é requisito obrigatório para fins da solicitação administrativa, perante o Cartório competente, de adequação do gênero. Partindo desse pressuposto, sustenta Roberta Cova Pafaro:
[...] os casos de transexuais sem a adoção de cirurgias e sem a consequente ingestão de hormônios do sexo oposto não indicam, a priori, a possibilidade de alteração das regras para a aposentadoria.
Assim, não há como aplicar a legislação previdenciária segundo o sexo eventualmente escolhido.
[...] Por outro lado, havendo a adoção oficial da identidade feminina, ainda que sem a cirurgia de transgenitalização (mormente se acompanhada da maternidade), é evidente que ao Direito Previdenciário não caberá contrapor a solução jurídica já consolidada pelo Direito de Família (2018, online).
Em outras palavras, a jurista esclarece que o comportamento denominado crossdressing ou drag queen, ou ainda, os fetiches relacionados à alteração do gênero não são suficientes para se aplicar regras previdenciárias diferentes das previstas ao respectivo sexo biológico (PAFARO, 2018).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Face todo o exposto, percebe-se que não há ainda uma resposta única e exata no que diz respeito ao enquadramento da aposentadoria do transgênero. Este dependerá do caso concreto, pois, de acordo com a doutrina, alguns elementos são de análise obrigatória quando do requerimento do benefício, tal como o uso ou não de hormônios femininos/masculinos por parte do segurado.
Além disso, sustenta-se que o exame pormenorizado do pedido de jubilação nestas hipóteses tornou-se cada vez mais indispensável, visto que, após decisão recente do Supremo Tribunal Federal determinando que a adequação do gênero no registro civil independe da comprovação de realização da cirurgia de transgenitalização, as margens ficaram abertas a possíveis fraudadores.
De modo infeliz, o Sistema Previdenciário, na figura do INSS, pode vir a se deparar, eventualmente, com sujeitos capazes de invocar o uso de um direito tão significativo conquistado pela comunidade LGBT – qual seja a adequação do sexo registral –, para a prática de fraudes. Por outro lado, não se pode fazer com que o segurado probo venha a ter seu acesso a benefício dificultado em razão dos fraudadores. Dessa forma, caberá à jurisprudência dirimir os imprevistos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, Hélio Gustavo. A transexualidade e seus reflexos no direito previdenciário. Revista de Previdência Social, mar. 2018. Disponível em: <https://www.amatra12.org.br/baixar.php?arquivo=upload/doutrina/RevistaRPS_marco_Linotec_19-03-18(1)(1).pdf>. Acesso em: 13 jun. 2019.
BARBOZA, Heloisa Helena. Transexualidade: a questão jurídica do reconhecimento de uma nova identidade. Revista Advir, Rio de janeiro: jul. 2012. Disponível em: <http://www. hhbarboza.com.br/sites/default/files/advir28online.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 31 mar. 2019.
______. Princípios de Yogyakarta: princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. 2006. Disponível em: <http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios _de_yogyakarta.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275. Requerente: Procuradoria Geral da República. Ministro Relator: Marco Aurélio. Brasília, 21 jul. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211&tipo=TP&descricao=ADI%2F4275>. Acesso em: 31 mar. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 670.422-RS. Recorrente: S T C. Ministro Relator: Dias Toffoli. Brasília, 15 ago. 2018a. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4192182>. Acesso em: 31 mar. 2019.
______. STF reafirma direito de transgêneros de alterar o registro civil sem mudança de sexo. Brasília, 15 ago. 2018b. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=386930>. Acesso em: 31 mar. 2019.
CAMANARO, Ana Amélia. Diferenças na legislação à aposentadoria entre homens e mulheres: breve histórico. Abr. 2017. Disponível em: <http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/7823/1/bmt_62_diferen%C3%A7as.pdf>. Acesso em 11 jun. 2019.
CHOERI, Raul. Transexualismo e identidade social: cirurgia de transgenitalização. In: BARBOZA, Heloisa Helena; BARETTO, Vicente de Paulo. Temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. P. 225-258.
CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRARO, Suzani Andrade. A necessidade da aplicação de critérios diferenciados para a efetividade da igualdade de gênero entre homens e mulheres no atual contexto histórico, social e cultural da sociedade brasileira. Mar. 2018. Disponível em: <http://revistaeletronica.oabrj.org.br/wp-content/uploads/2018/03/a-necessidade-da-aplicacao-de-criterios-diferenciados-para-a-efetividade-da-igualdade-de-genero-entre-homens-e-mulheres-no-atual-contexto-historico-social-e-c.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2019.
GUIMARÃES, Juca. PEC da previdência implode o sonho de 2,1 milhões de professoras. São Paulo: Brasil de Fato, 2019. Disponível em: <https://www.brasildefato.com.br/2019/03/04/marco-das-mulheres-or-pec-da-previdencia-implode-o-sonho-de-21-milhoes-de-professoras/> Acesso em: 11 jun. 2019.
PACHECO, Silvia. Reforma da previdência e as mulheres. Jun. 2019. Disponível em: <https://www.meionorte.com/blogs/sos-previdencia/reforma-da-previdencia-e-as-mulheres-333480>. Acesso em: 11 jun. 2019.
PAFARO, Roberta Cova. A aposentadoria após a mudança de prenome e gênero do transexual. Jornal Contábil, dez. 2018. Disponível em: <https://www.jornalcontabil.com.br/a-aposentadoria-apos-a-mudanca-de-prenome-e-genero-do-transexual/>. Acesso em: 13 jun. 2019.