INTRODUÇÃO
Em decisões recentes, o Supremo Tribunal Federal afirmou o direito dos transgêneros à solicitação da devida adequação de nome e gênero no registro civil, tendo ocorrido ou não a realização da cirurgia de transgenitalização. Os julgamentos representaram verdadeiros marcos na luta dos direitos dessa minoria ainda tão marginalizada, embora a consolidação dos seus direitos esteja, ainda, longe de ser integral.
Nesta toada, garantida a possibilidade de se pleitear diretamente pela via administrativa a constância do gênero pelo qual o indivíduo se identifica, cabe analisar as consequências previdenciárias – mais especificamente em se tratando de aposentadoria – decorrentes da correspondência entre a identidade de gênero com o sexo registral.
1. APOSENTADORIA: JUSTIFICATIVA LEGISLATIVA AO SISTEMA BINÁRIO
A princípio, não existiam, no Brasil, significantes distinções para concessão de aposentadoria em razão do sexo do segurado; estas surgiram na década de 1960, com a Lei Orgânica da Previdência Social, e foram evoluindo com o decorrer dos anos (CAMARANO, 2017). Tradicionalmente, a existência de diferenças entre homens e mulheres para concessão de benefícios previdenciários (sistema binário) se justifica em uma tentativa de compensar a jornada dupla exercida pela maioria das mulheres: trabalho assalariado e família.
Apesar de elas terem conquistado seus espaços ao longo do tempo, tal como a sua inserção no mercado de trabalho, o progresso não se verificou na mesma proporção quando da atribuição das tarefas domésticas, de modo que a jornada dupla feminina ainda é corriqueira e vista com naturalidade (FERRARO, 2018).
Hoje, às vistas de uma eventual reforma da previdência, o governo propõe uma diminuição na diferença etária entre homens e mulheres com vistas de concessão de aposentadoria por idade, reduzindo de 5 para 3 anos (idade mínima de 65 anos, para eles, e 62, para elas). No entanto, a mesma proposta de emenda constitucional prevê equiparação nos critérios de idade e tempo de contribuição para homens e mulheres professores e trabalhadores rurais (PACHECO, 2019).
No que tange ao caso dos professores, o governo sustenta que o objetivo é “a aproximação das regras de concessão dos benefícios do setor público e privado para acabar com a desigualdade e privilégios” (GUIMARÃES, 2019). Ainda não se sabe se nem em quais termos prosperará a Reforma.
2. O TRANSGÊNERO
2.1. Quem é?
Partindo do pressuposto de que a identidade de gênero se refere ao sentimento interno de identificação o qual cada indivíduo possui a respeito de si mesmo, seja ele correspondente ou não ao sexo de nascimento – diferindo-se, portanto, do conceito de orientação sexual – a tarefa de definir quem é o transgênero resta menos complicada (BRASIL, 2006).
Tratante do gênero como uma questão de identidade, “transgênero” é a terminologia mais genérica, na qual se enquadram o transexual e o travesti. Em comum, têm o fato de que ambos vivenciam um gênero em desconformidade com o seu sexo biológico (BARBOZA, 2012).
Por muito tempo, houve dissenso doutrinário a respeito do ponto chave capaz de diferenciar, propriamente, o transexual do travesti. Já acreditou-se, por exemplo, que a ausência do desejo compulsivo por reversão sexual caracterizava o travesti (CHOERI, 2001), enquanto a repulsa com relação à sua genitália identificava o transexual (CUNHA, 2015), ou que o elemento diferenciador entre um e outro seria a realização ou não da cirurgia de redesignação sexual.
Em uma acepção mais moderna, aqui adotada, prefere-se não estabelecer enquadramentos prévios: cabe a cada pessoa exercer o seu direito de autodeterminação, de forma que, se não realizada, far-se-á uso do termo genérico, buscando sempre respeitar a condição de sujeito de direitos. Em resumo, o transexual/travesti é quem assim se define.
2.2. Alteração do gênero no registro civil
Ajuizada pela Procuradoria Geral da República em 2009, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.275 foi proposta com o objetivo reconhecer, aos transexuais, o direito de adequar o prenome e o sexo no assento do registro civil, independentemente da realização ou não da cirurgia de transgenitalização (BRASIL, 2009).
Demorou, mas, enfim, em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela procedência do pedido. O direito foi reconhecido por unanimidade e, determinou-se que, para dele usufruir, o uso da via judicial não é obrigatório, bastando, portanto, mero pedido administrativo junto ao Cartório de Registro Civil competente.
Ainda em 2018, a própria Corte estendeu a autorização nos moldes já explanados aos transgêneros em geral – tratou-se do julgamento do Recurso Extraordinário 670.422/RS (BRASIL, 2018a). Sem dúvidas um marco na consolidação dos direitos a honra, imagem, vida privada, igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana destes indivíduos.
Em resumo, a tese proposta por Dias Toffoli, ministro relator do RE supramencionado, aprovada pelo Plenário do STF:
1. O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa.
2. Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”.
3. Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial.
4. Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. (BRASIL, 2018b).
3. ENQUADRAMENTO DA APOSENTADORIA DO TRANSGÊNERO
É fato que inexiste, no Brasil, legislação específica tratando da matéria, de modo que restou à doutrina e, por óbvio, ao INSS, proporem soluções aos casos concretos.
Em uma primeira hipótese, quando a redesignação de gênero registral precede a inscrição do indivíduo ao RGPS, prevalece o entendimento de que o enquadramento se dará de acordo com a atual identificação disposta no supracitado documento público, tendo em vista que, nesta hipótese, desde o seu cadastro à Previdência Social, o indivíduo já era reconhecido conforme sua identidade de gênero.
Outra possibilidade, a mais comum, é a de que a adequação no registro civil se dê em momento posterior ao da inscrição do sujeito ao RGPS. Hoje, a teoria mais aceita entende que a única solução capaz de salvaguardar os interesses e direitos fundamentais da pessoa e, ao mesmo tempo, de manter o equilíbrio financeiro do Sistema Previdenciário, é no sentido de adotar um critério misto. Este consiste na contabilização do tempo e da idade de forma proporcional ao qual, juridicamente, o segurado foi considerado homem ou mulher, traduzindo-se, portanto, a simples regra de três da fórmula matemática (ALVES, 2018).
Nos dois casos, no entanto, parte da doutrina estabelece algumas ressalvas. Como visto, a comprovação da realização de cirurgia de transgenitalização não é requisito obrigatório para fins da solicitação administrativa, perante o Cartório competente, de adequação do gênero. Partindo desse pressuposto, sustenta Roberta Cova Pafaro:
[...] os casos de transexuais sem a adoção de cirurgias e sem a consequente ingestão de hormônios do sexo oposto não indicam, a priori, a possibilidade de alteração das regras para a aposentadoria.
Assim, não há como aplicar a legislação previdenciária segundo o sexo eventualmente escolhido.
[...] Por outro lado, havendo a adoção oficial da identidade feminina, ainda que sem a cirurgia de transgenitalização (mormente se acompanhada da maternidade), é evidente que ao Direito Previdenciário não caberá contrapor a solução jurídica já consolidada pelo Direito de Família (2018, online).
Em outras palavras, a jurista esclarece que o comportamento denominado crossdressing ou drag queen, ou ainda, os fetiches relacionados à alteração do gênero não são suficientes para se aplicar regras previdenciárias diferentes das previstas ao respectivo sexo biológico (PAFARO, 2018).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Face todo o exposto, percebe-se que não há ainda uma resposta única e exata no que diz respeito ao enquadramento da aposentadoria do transgênero. Este dependerá do caso concreto, pois, de acordo com a doutrina, alguns elementos são de análise obrigatória quando do requerimento do benefício, tal como o uso ou não de hormônios femininos/masculinos por parte do segurado.
Além disso, sustenta-se que o exame pormenorizado do pedido de jubilação nestas hipóteses tornou-se cada vez mais indispensável, visto que, após decisão recente do Supremo Tribunal Federal determinando que a adequação do gênero no registro civil independe da comprovação de realização da cirurgia de transgenitalização, as margens ficaram abertas a possíveis fraudadores.
De modo infeliz, o Sistema Previdenciário, na figura do INSS, pode vir a se deparar, eventualmente, com sujeitos capazes de invocar o uso de um direito tão significativo conquistado pela comunidade LGBT – qual seja a adequação do sexo registral –, para a prática de fraudes. Por outro lado, não se pode fazer com que o segurado probo venha a ter seu acesso a benefício dificultado em razão dos fraudadores. Dessa forma, caberá à jurisprudência dirimir os imprevistos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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