4. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS
Num modelo de estado democrático de direito, adotado, por exemplo, no Brasil, deve prevalecer como dogma constitucional o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Também se mostra raiz irrefutável da legalidade, como direito fundamental, a fórmula do mandamento legal, por meio da qual pode-se afirmar que não haverá crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, do brocardo afirmativo “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
Com isso, pode-se afirmar com todas as letras e refrões que a criação de tipos penais por meio de qualquer órgão do Poder Judiciário viola, frontal e flagrantemente o princípio da reserva legal, tornando INEXISTENTE a criação de tipos penais por decisão judiciária.
Sendo inexistente, qualquer servidor público da justiça e do sistema de persecução criminal pode deixar de cumprir ordem de tipificação penal emanada do STF, por exemplo, em razão de revelar ordem manifestante ILEGAL, com grave ruptura da tripartição das funções desenvolvidas por Montesquieu.
Noutras palavras, a ordem recente da Suprema Corte, criando tipo penal de racismo, com ampliação do rol taxativo da Lei nº 7.716/89, se revela como inequívoca atrofia do sistema de comandos, flagrante contumélia ao arcabouço jurídico lógico, decisão absurda, teratológica e monstruosa, não havendo lugar para sustentação de argumentos de vazio normativo ou omissão legislativa, sendo, portanto, MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL.
Por consequência, levando em considerações a decisão do STF, também como a mesma razão poderia a Suprema Corte tipificar como crime alguém que por discriminação ou preconceito, ofender a vítima, lançando graves ofensas acerca do seu sobrepeso, de sua anatomia macroscópica desfavorável, de sua avantajada saliência abdominal ou pelo simples fato de torcer por uma agremiação esportiva.
Imagine agora alguém ser punido por racismo, crime inafiançável e imprescritível, por que durante uma partida de futebol, com animus jocandi, brincou com um torcedor do Clube de Regatas do Flamengo, e este torcedor alegar que sofreu ofensas flamengofóbicas no estádio do Maracanã, isto, insofismavelmente, seria um absurdo pensar nesta hipótese.
O senador Marcos Rogério (DEM-RO) protocolou um projeto de decreto legislativo para derrubar os efeitos da decisão do STF. O argumento do parlamentar não é contra o mérito do julgamento, mas contra o papel de o Supremo "legislar" enquanto o Parlamento discute o tema.
Muito difícil imaginar uma Suprema Corte atropelando uma garantia fundamental do cidadão, de que somente será punido por lei anterior ao fato definindo a conduta criminosa.
Se ao Supremo Tribunal cabe zelar pela correta constitucionalidade das leis, elevado à categoria de grande guardião da Constituição da República, como seria então uma decisão sua violando essa mesma lei? Aqui o guardião não guarda, não protege, mas vilipendia, ofende, agride, viola...
Vivemos numa sociedade com fruição dos direitos inerentes à quarta dimensão, que garante direitos a diversidade, com pluralidade de opiniões, igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, conforme assegura logo no preâmbulo constitucional.
Logo, quaisquer ofensas a esses valores assegurados devem ser rechaçadas, veementemente, com todos os meios e instrumentos legais, mas isso não pode ser guerreado a qualquer custo.
A meu sentir, o Supremo Tribunal Federal violou flagrantemente o princípio da legalidade, tão importante para a coluna estruturante do estado democrático de direito.
E como bem assevera o Ilustre jurista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em lição lapidar:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
(...) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”.
Por derradeiro, afirma que a Lei nº 1.079, de 1950 deflagra os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, sendo que em seu artigo 39, define os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com as seguintes condutas:
I - altera, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal;
II - proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa;
III - exercer atividade político-partidária;
IV - ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo;
V - proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decôro de suas funções.
Como se observa, estaria sujeito ao respectivo processo e julgamento o ministro que viesse a alterar decisão ou voto proferido em sessão do Tribunal, salvo por meio de recurso, evidentemente, com maior razão, a meu juízo poderia também ser submetido a processo de cassação o ministro ou ministros que viessem a proferir votos que atentassem contra todo o sistema de garantias fundamentais, sobretudo, daquelas previstas no artigo 5º da Constituição da República de 1988, elevadas à categoria de cláusulas pétreas, previstas no núcleo duro constitucional e portanto, imutáveis, não sendo mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento, conforme bem assevera Ferdinand Lassalle.
Além da conduta de responsabilidade, os ministros que votaram a favor da criação do novo crime de racismo praticaram inquestionável ofensa ao artigo 328 do Código penal, usurpação de função pública.
Usurpar é alcançar algo sem ter direitos, sem fazer jus, e logicamente não sendo legisladores, nunca poderiam criar novos tipos penais por meras decisões, causando indubitável insegurança e ruptura jurídica no sistema de garantias do Brasil.
Ninguém discorda que é preciso combater veementemente a violência de todo o tipo no meio social.
Como bem salientou a excelsa ministra Carmem Lúcia em seu lúcido voto:
"Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é diferente, o negro é diferente, o homossexual é o diferente, o transexual é diferente. Diferente de quem traçou o modelo, porque tinha poder para ser o espelho e não o retratado. Preconceito tem a ver com poder e comando. (...) Todo preconceito é violência, toda discriminação é causa de sofrimento".
Nem mesmo a omissão de um órgão competente pode autorizar usurpações orquestradas por parte de outros órgãos não legitimados.
Assim, não se podem autorizar que membros do poder legislativo passem a prolatar sentenças em processos serôdios porque o Judiciário não concluiu tempestivamente uma causa.
Também não se pode autorizar que um Juiz de Direito possa oferecer denúncias caso o Ministério Público não o faça no tempo hábil, vez que na omissão, a lei autoriza no máximo ao legitimado oferecer queixa-crime subsidiária, a teor do artigo 100, § 2º, CP, artigo 30 do CPP c/c artigo 5º, inciso LIX, da Constituição da República.
E assim, se resumem os polos conflitantes da decisão na Corte Suprema por meio de dois votos.
O ministro Gilmar Mendes assevera:
"Considerando a seriedade das ofensas sistematicamente dirigidas às esferas jurídicas das minorias que pleiteiam manifestação dessa Corte, entendo que não há como afastar o cabimento da presente ação. [...] Resta claro que a mora legislativa discutida consubstancia inegável insuficiência na proteção constitucional que determina a criminalização da discriminação atentatória à dignidade humana"
Noutro viés, o voto do ministro Dias Toffoli afirma que considera o Congresso omisso por não ter aprovado uma lei, mas não concordou em enquadrar a homofobia e a transfobia como crime de racismo.
"Todos os votos proferidos, mesmo com divergência, reconhecem o repúdio à discriminação, ao ódio, ao preconceito e à violência por razões de orientação sexual. Estamos aqui a dar efetividade à Constituição. [...] Bom seria que não houvesse a necessidade de enfrentar esse tema em 2019".
Com a devida vênia, cita-se neste ensaio a conclusão do brilhante voto do ministro Celso de Melo:
“(...) Encerro o meu voto, Senhor Presidente, enfatizando que este processo revela que, nele, está em debate, uma vez mais, o permanente conflito entre civilização e barbárie, cabendo ao Supremo Tribunal Federal fazer prevalecer, em toda a sua grandeza moral, a essencial e inalienável dignidade das pessoas, em solene reconhecimento de que, acima da estupidez humana, acima da insensibilidade moral, acima das distorções ideológicas, acima das pulsões irracionais e acima da degradação torpe dos valores que estruturam a ordem democrática, deverão sempre preponderar os princípios que exaltam e reafirmam a superioridade ética dos direitos humanos, cuja integridade será preservada, aqui e agora, em prol de todos os cidadãos e em respeito à orientação sexual e à identidade de gênero de cada pessoa que vive sob a égide dos postulados que informam o próprio conceito de República.
Aceitar tese diversa significaria tornar perigosamente menos intensa e socialmente mais frágil a proteção que o ordenamento jurídico dispensa, no plano nacional e internacional, aos grupos formados com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, notadamente àquelas pessoas que se expõem, como os integrantes da comunidade LGBT, a uma situação de maior vulnerabilidade. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, os fundamentos do parecer do eminente Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, então Procurador-Geral da República, conheço, em parte, da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão, para, nessa extensão, julgá-la procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, nos termos a seguir indicados:
(a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;
(b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União;
(c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, “caput”, da Lei nº 9.868/99;
(d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e
(e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento. É o meu voto(...)”
Importante salientar que tramita no Congresso Nacional proposição legislativa (PLS nº 515/2017), de iniciativa comissional (Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa), ora em análise perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sob relatoria do Senador SÉRGIO PETECÃO, que foi apresentada com seguinte teor:
“PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 515, DE 2017 Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º A ementa da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. (NR)’
Art. 2º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:
‘Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.’ (NR)
‘Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público.
Pena: reclusão de um a três anos.
Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.’ (NR)
‘Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Pena: reclusão de um a três anos e multa. (NR)’ Art. 3º O § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 140. .....................................................................................
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero: (NR)’
Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Reafirma-se, finalmente, que dois são os argumentos de sustentação do discurso jurídico-conceitual.
Primeiro porque não se podem admitir em pleno 2019 violações discriminatórias em torno das opções de vida que as pessoas porventura resolvem assumir em razão de sua liberdade de arbítrio diante da multiplicidade cultural.
Atos e manifestações de ódio e de intolerância às opções de vida das pessoas devem ser repudiados pelo sistema jurídico, a fim de restabelecer a cultura do respeito e da paz em nossa sociedade.
E segundo porque a central de modificações da lei para adaptação à realidade social não pode ser atribuído ao Poder Judiciário, notadamente em relações complexas nas batalhas culturais para criação de tipos penais abstratos, senão ao Congresso Nacional por meio de representantes legais da sociedade. Soma-se, ao argumento o fato de haver sido o racismo instituído por lei em 1989 e também das modificações havidas depois da lei ter sido promovidas também por leis ordinárias do Poder Legislativo.
Numa última palavra, não se pode querer proteger direitos a qualquer custo, atropelando outros direitos conquistados ao longo dos tempos, com sacrifícios e perdas e ignorando que não deve haver crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. O crime de racismo é inafiançável e imprescritível, sujeito o autor a pena de reclusão nos termos da lei, não nos termos de uma decisão.