Resumo: O aborto, assunto polêmico por causa das implicações de ordem religiosa e moral, é assunto que deve sempre ser tratado no Brasil, país que ainda o criminaliza. A ONU, por seus especialistas em direitos humanos, sempre convoca os países do mundo todo a revogar leis que criminalizam e restringem indevidamente o aborto e as políticas baseadas em estereótipos desatualizados. Pede a libertação imediata de todas as mulheres presas por acusações de aborto no mundo e o combate a todos os estigmas contra o procedimento, pois, segundo a ONU, “a criminalização do aborto cria e perpetua estigmas”. Atualmente o Brasil vive a esperança da descriminalização em face do aguardo do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 442 perante o Supremo Tribunal Federal, e o presente artigo traz considerações sobre os motivos indicadores da necessidade urgente da tomada de decisão por parte de nossa Corte Suprema quanto ao assunto, principalmente diante da grande quantidade de mortes de mulheres causadas pelo aborto mal executado (aborto inseguro). A cada dois dias se constata pelo menos uma morte em virtude do aborto inseguro realizado no Brasil, e maioria dos casos envolve mulheres pobres e negras. A situação é emergencial, e o referido artigo busca então dar uma noção do quadro visto no país, culminando em averiguar certo avanço no plano judicial, e ratificar que ainda existe um pouco mais de esperança com o que virá.
Palavras-chave: Aborto – Direitos Humanos – Direito à privacidade - Descriminalização – Feminismo.
Sumário: Introdução. 1. Situação atual da lei e da jurisprudência, e considerações sobre a luta feminista. 2. 'O aborto já é livre no brasil, proibir é punir quem não tem dinheiro', e o direito à privacidade. 3. A necessidade urgente de descriminalização do aborto. 4. A esperança na futura decisão do STJ acerca da ADPF nº 442. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo se iniciará com ‘um pouco mais de esperança’ no que diz respeito ao assunto aborto no Brasil, sempre lembrando que é premente a necessidade de se falar o quanto mais possível do assunto. É até mesmo porque o assunto está contando com o atual trâmite da ação ajuizada pelo PSOL1 perante o Supremo Tribunal de Justiça, que busca descriminalizar o aborto até a 12ª semana de gestação. Cuida-se, pois, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 442, em julgamento no Supremo Tribunal Federal. A ADPF questiona parcialmente a constitucionalidade dos artigos 124 e 126 do Código Penal para excluir a proibição o aborto praticado pela gestante ou com o seu consentimento até a 12ª semana da gestação. A audiência pública2 para a oitiva dos expositores habilitados (amicus curiae) ocorreu nos dias 06 e 07 de agosto de 2018, e atualmente3, desde o dia 24 de abril de 2019 o feito está concluso com a relatora Ministra Rosa Weber, após a juntada dos memoriais dos habilitados.
Lembra-se que a proposta para a arguição, surgiu a partir da decisão tomada no HC 124.306/RJ pelo STF (na sequência será tratada) e mais diante da pesquisa do Instituto Anis, instituto dirigido pela premiada antropóloga e professora de Direito da Universidade Nacional de Brasília Débora Diniz.
Estar o assunto sendo tratado na nossa Corte Suprema, vem trazer certo acalanto diante das discussões que poderiam exsurgir perante o Congresso Nacional, e que impediriam uma análise coerente e não viciada com manifestações políticas desvirtuadas do tema ou com aproveitamento do momento para angariar atenção do eleitorado.
“...Mais respeito
Sou mulher destemida
Minha marra vem do gueto
‘Se tavam’ querendo peso
Então toma esse dueto
Desde pequenas aprendemos
Que silêncio não soluciona
Que a revolta vem à tona
Pois a justiça não funciona
Me ensinaram que éramos insuficientes
Discordei, pra ser ouvida o grito
Tem que ser potente” (...)
Represento nina, elsa, dona celestina
Represento zeferina, frida, dona brasilina
Tentam nos confundir
Distorcem tudo que eu sei
Século XXI e ainda querem nos limitar
Com novas leis
A falta de informação enfraquece a mente
Tô no mar crescente porque eu faço diferente” (...)
100% Feminista
Canção de Mc Carol, Karol Conká, Leo Justi, Tropkillaz
1. SITUAÇÃO ATUAL DA LEI E DA JURISPRUDÊNCIA E CONSIDERAÇÕES SOBRE A LUTA FEMINISTA
Nesta onda reacionária que estamos vivendo, o tema aborto vêm à tona, com mais força diante da polêmica que causa, mas com um pouco mais de esperança porque respaldado nos progressos vistos diante das decisões mais atuais tomadas pelo STF4 acerca do tema ‘descriminalização’, pois como se sabe, ainda continuamos no Brasil com a nossa legislação arcaica e totalmente oposta a dos países desenvolvidos.
Buscando dois exemplos de precariedade cultural e monetária, tem-se que adotamos a mesma lei que existe no Afeganistão (cujo respeito à mulher é nulo) e no pobre país africano Burundi (situação econômica vulnerável). Na América Latina e na África, a maioria dos países restringe ou proíbe a interrupção voluntária da gestação, como ocorre ainda na legislação brasileira. No hemisfério norte do planeta a liberação é praticamente geral. Existe a resistência religiosa na Polônia, mas o país se encontra cada vez mais isolado quanto a restrição a abortar na Europa, sendo que em 2018, a Irlanda optou por legalizar o aborto. Portugal, cuja influência religiosa também sempre foi marcante, o aborto foi legalizado por referendo no ano de 2007, e é permitido até a décima semana de gravidez se assim quiser a mulher independentemente dos motivos, e pode ser feito pela rede de saúde pública. No Brasil a grande preocupação é porque ainda o aborto provocado pela gestante e o provocado por terceiro, com o consentimento da gestante, são modalidades tratadas pela nossa legislação criminal como crimes. Não é respeitado o direito de escolha da mulher (e, sequer cogitada a garantia ao direito à privacidade que está elencado como um dos direitos primordiais do ser humano na Constituição da República).
Não se pensa aqui em adentrar no âmago da discussão daqueles que defendem a criminalização calcados na tese de que nossa legislação garante que a vida começa na concepção, mormente porque argumentos jurídicos para a defesa contrária da referida tese sempre há e, por certo em contraponto à teoria concepcionista, pode-se enfocar a teoria natalista a qual lembra que a Constituição da República em nenhum momento dispõe quando começa a vida e traz à tona as lições de direito civil nas quais somente com o nascimento com vida a pessoa adquire a personalidade; a vida é própria da pessoa nativiva5.
Inclusive a Corte Internamericana de Direito Humanos decidiu, em 2012, que o art. 4º, 1 da CADH que narra que a proteção da vida deve se dar a partir da concepção, na verdade, foi criado e serve com o intuito de proteger os direitos da mulher grávida! Não foi criado para proteger os fetos. E disse mais acerca justamente do assunto, que o direito à vida desde a concepção não é argumento para proibir a possibilidade da interrupção da gestação nem para impedir o respeito, a proteção e a garantia dos direitos reprodutivos das mulheres, pois à elas cabe o direito de decidir se querem ou não engravidar ou manter o processo gestacional (Caso Artavia Murilo y otros vs. Costa Rica6).
Nessa oportunidade, lembra-se que na Convenção de Cairo de 1994, da ONU, um marco para os direitos feministas, veio à tona a máxima de que as mulheres têm direito “ao controle sobre a sua sexualidade”, “à garantia de sua saúde sexual e reprodutiva, à livre decisão, sem coerção, discriminação ou violência e de decidir sobre o exercício da maternidade”. Os movimentos feministas constantemente alertam sobre o ‘direito de ser quem se é’, o direito de existir, o direito de estar presente. Seguindo o que nos diz a filósofa Márcia TIBURI7, podemos definir o feminismo como uma postura ético-política, e ele nos ajuda a perguntar sobre a felicidade das pessoas que vivem sob signos opressivos (atitudes, ações devem ser tomadas sempre a seu tempo, época e lutas constantes). Ainda, segundo a filósofa:
O feminismo é uma teoria prática que surge das condições concretas das relações humanas, enquanto essas relações são baseadas em relações de linguagem que são relações de poder. (...)
O feminismo é, por isso, uma proposição dialética, não uma nova dominação, em que a alteridade preservada e defendida – alteridade que evita toda dominação – faz parte do processo de constituição da teoria e da prática. Ao mesmo tempo, o feminismo é um projeto filosófico que visa mudar o mundo. Ele relê a história a contrapelo, analisa a história pelo espelho retrovisor buscando a tradição das mulheres, esquecidas e oprimidas, como uma história que tem algo a nos ensinar.
Neste sentido, se pode dizer que o feminismo é a filosofia que tem como base um impulso ético e um efeito político 8.
E partindo do patriarcado como um ‘sistema profundamente enraizado na cultura e nas instituições’, TIBURI9 comenta que “não há nada mais absurdo para o patriarcado do que o direito ao corpo, assim é importantíssimo que as mulheres seja donas da própria sexualidade e de todo seu corpo”.
Na nossa lei, o legislador ordinário revestiu de licitude a prática do aborto, em duas situações distintas: (1) quando a gravidez resulta de estupro e há o consentimento da gestante ou de seu representante legal (denominado aborto sentimental ou aborto por indicação médica), e (2) quando não há outra forma de salvar a vida da gestante (denominado de aborto necessário ou terapêutico). E, ainda, por maioria de votos (8 x 2), o Supremo Tribunal Federal (STF), no ano de 2012, julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada; ou seja, o STF, autorizou o aborto no caso de anencefalia.
Notícias divulgaram o ocorrido, e de acordo com o site Terra10, na matéria “Aborto de anencéfalos não é mais crime, decide STF”, de 12/4/2012, constou o seguinte:
Não é mais crime o aborto de fetos anencéfalos (com má-formação do cérebro e do córtex - o que leva o bebê à morte logo após o parto). (...) A antecipação do parto de um feto anencéfalo passa a ser voluntária e, caso a gestante manifeste o interesse em não prosseguir com a gestação, poderá solicitar serviço gratuito do Sistema Único de Saúde (SUS), sem necessidade de autorização judicial. Os profissionais de saúde também não estão sujeitos a processo por executar a prática. (...) Segundo o relator do processo no STF, ministro Marco Aurélio Mello, já foram concedidas 3 mil autorizações judiciais no país para interrupção da gravidez de feto anencéfalo. A cada mil recém-nascidos no Brasil, um é diagnosticado com a má-formação cerebral. Esse índice deixa o Brasil em quarto lugar no mundo com mais casos de fetos anencéfalos, atrás de Chile, México e Paraguai. (...) A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação do cérebro e do córtex do bebê, havendo apenas um "resíduo" do tronco encefálico. De acordo com a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), a doença provoca a morte de 65% dos bebês ainda dentro do útero materno e, nos casos de nascimento, sobrevida de algumas horas ou, no máximo, dias.
Diga-se já, que dentre os dez ministros11 que votaram no caso da anencefalia e se encontram atualmente no STF, os que foram a favor do aborto nesses casos foram Rosa Weber, Carmen Lúcia, Celso de Melo, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz Fux, e contrário, o ministro Ricardo Lewandowski. Ele votou contra o aborto de anencéfalo, alegando que era uma questão a ser decidida pelo Poder Legislativo. Cezar Peluso à época integrante do STF, também foi contra ao pedido, e os ex-ministros Joaquim Barbosa e Ayres Britto, foram a favor, sendo que esse último, inclusive citou Débora Diniz para dizer que “discutir o início da vida é regredir ao infinito”12. Luís Roberto Barroso, hoje ministro, foi o advogado que fez a sustentação oral da ação impetrada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, para permitir aborto de feto anencéfalo.
Menciona-se agora o caso do julgamento do HC nº 124.306/RJ, na qual o STF avançou e decidiu não ser criminoso o aborto realizado no terceiro trimestre gestacional13, em face da violação aos direitos fundamentais da mulher (autonomia, integridade física e psíquica da mulher gestante), além de afrontar os princípios da proporcionalidade, da igualdade, e o direito ao acesso à assistência médica. O HC foi julgado pela Primeira Turma do STF, tendo como relator designado o Ministro Luís Roberto Barroso (voto-vista), acompanhado pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Edison Fachin, formando maioria no julgamento, e Marco Aurélio, vencido, mas que concedeu também a ordem solicitada de plano, e o voto-vista, acabou por não conhecer o HC, mas de ofício, concedeu a ordem. Luis Fux, integrante da câmara, sem voto. 14
Nesse artigo que aqui se apresenta, então, o que se pretende frisar cada vez mais é sobre a importância em conceder à mulher o seu direito de optar em realizar ou não o aborto no Brasil, diante do quadro mórbido percebido no cenário do país, cuja realidade aponta (desde que o mundo é mundo) a prática constante do aborto e que essa não cessará. O discurso de que a criminalização deve permanecer a qualquer custo sob o enfoque jurídico de que a vida se inicia com a concepção ou sob enfoques morais e religiosos são tidos como ultrapassados na sociedade contemporânea e até mesmo perversos se levarmos em conta o drama subjetivo e único vivenciado pela mulher que opta pelo aborto e ainda pelo imenso número de mortes causados pelo aborto mal executado (aborto inseguro). Vozes femininas depois de caladas (mortas) não são mais escutadas, ainda mais se essas vozes pertenciam a pessoas desprovidas de familiares ou afins com 'poder de mudança', como a condição econômica.
Estamos falando de a cada dois dias se constata pelo menos uma morte em virtude do aborto inseguro realizado no Brasil (em 2013) 15 e ainda, que o abortamento clandestino constitui a quinta causa da morte materna no país, de acordo com o governo brasileiro no relatório elaborado para o evento “Pequim + 20”, que aconteceu quando da 59ª Comissão sobre o Estatuto da Mulher da Organização das Nações Unidas - ano de 2015 - (ONU).16 Não se pode então conceber outra ideia a não ser aquela que visa “proteger as mulheres dos efeitos do aborto clandestino e inseguro e para garantir que as mulheres não se vejam constrangidas a recorrer a tais procedimentos nocivos”, e isso é uma constante no mundo nos locais onde a conduta é criminalizada, e tal proteção provêm do Comitê PIDESC17 que declarou que a descriminalização do abortamento deve ser promovida, reconhecendo que a criminalização tem impacto perverso na saúde das mulheres.
E, por certo, isso acontece em todo o mundo, posto que feministas sempre estão alertando, quando adentram na luta pelo direito ao aborto, sobre o drama psíquico e de saúde física da mulher que se encontra nessa posição. No capítulo da obra de Angela DAVIS (2016, pp. 218-220), “Mulheres, raça e classe” 18, que trata do controle de natalidade e direitos reprodutivos, além do comentário de que no século XIX as feministas apresentaram a reivindicação pela “maternidade voluntária” (tida como uma audácia, uma afronta, pois a esposa não tinha o direito de recursar-se a satisfazer os anseios sexuais do marido), afirma que “o controle de natalidade – escolha individual, métodos contraceptivos seguros, bem como abortos, quando necessário – é um pré-requisito fundamental para a emancipação das mulheres. (...) Em janeiro de 1973, a campanha do aborto conseguiu um resultado triunfante (Roe versus Wade e no caso Doe versus Bolton) ... no caso Doe versos Bolton a Suprema Corte dos Estados Unidos determinou que o direito da mulher à privacidade individual implicava no seu direito de decidir sobre fazer ou não o aborto. (...)”. Continuou ainda a ativista, relatando:
Em Nova York, por exemplo, durante muitos anos que precederam a descriminalização do aborto no estado, cerca de 80% das mortes causadas por abortos ilegais envolviam mulheres negras e porto-riquenhas. Imediatamente depois da descriminalização, as mulheres de minorias étnicas receberam quase metade de todos os abortos legais. Se a campanha pelo direito ao aborto do início dos anos 1970 precisava ser lembrada de que mulheres de minorias étnicas queriam desesperadamente escapar dos charlatões de fundo de quintal, também deveria ter percebido que essas mesmas mulheres não estavam dispostas a expressar sentimentos pró-aborto. Elas eram a favor do ‘direito ao aborto’, o que não significava que fossem defensoras do aborto. Quando números tão grandes de mulheres negras e latinas recorrem a abortos, as histórias que relatam não são tanto sobre o desejo de ficar livres da gravidez, mas sobre as condições sociais miseráveis que as levam a desistir de trazer novas vidas ao mundo.
A grande feminista estadunidense ratifica que ninguém é propriamente a favor do aborto, porque as histórias que relatam não são tanto sobre o desejo de ficar livres da gravidez, mas sobre as condições sociais miseráveis que as levam a desistir de trazer novas vidas ao mundo, e ainda nos indica o quadro real da precariedade a que são submetidas as mulheres quando assim se decidem, e a morte é mercadoria certa a ser disponibilizada pelos ditos charlatões de fundo de quintal.
Para tecer comentários sobre aborto no Brasil, então, não se pode escapar do assunto 'vida e morte'. 'Vida e morte' da mulher. Sim, daquela gestante que optou pelo aborto e, atormentada por questões de ordem moral, religiosa e social, ainda carrega o peso de ter sua conduta criminalizada perante o Direito Penal. E foquemos aqui, naquela mulher que busca realizar um aborto 'seguro', sozinha, geralmente sem condições financeiras, e que após um turbilhão de pensamentos eivados de tristeza, amargura e angústia, decidiu definitivamente que irá sim realizar o aborto. Essa mulher poderá estar a um passo da morte.
E, seguramente, os registros encontrados e disponibilizados por entidades que se dedicam ao tema dão conta que maioria de mortes por aborto registrada no SUS é de mulheres pobres, negras, muitas vezes já mães de família, e mães ditas solteiras. Ainda, definitivamente, o aborto clandestino é mais comum do que se pensa, e segundo a Pesquisa Nacional de Aborto (PNA) coordenada pela antropóloga da Universidade de Brasília, Debora Diniz, trata-se de um assunto na vida da “mulher comum brasileira", pois a pesquisa informa que "uma a cada cinco mulheres brasileiras com menos de 40 anos se submeteu a um aborto; ou seja, 20% das brasileiras em idade de gestação admitem terem abortado em algum momento do auge de sua vida fértil". O referido estudo foi publicado em 2010, e adotado pela OMS cujos dados se mantinham inalterados à época da reportagem, conforme informação colhida no site do jornal El País no Brasil, na matéria Silêncio diante do drama do aborto clandestino, publicada em 24.9.2014. 19
Na mesma época, em dezembro de 2014, o site Opera Mundi noticiou que:
Atualmente no Brasil ocorrem cerca de um milhão de abortos e 250 mil internações a cada ano por complicações nos procedimentos realizados em clínicas clandestinas. Os abortamentos são realizados em locais com pouca ou nenhuma higiene e por pessoas não capacitadas para auxiliar as mulheres que procuram essa saída. Enquanto nada se fala no Executivo e no Legislativo a respeito do problema, milhares de mulheres morrem há anos no país ao tentarem abortar. Por outro lado, nosso vizinho Uruguai (que legalizou o aborto no fim de 2012) não registrou mais nenhuma morte em decorrência de aborto e reduziu o número de 33 mil abortamentos anuais para apenas 4 mil já nos primeiros meses, pois junto com a legalização vieram diversas políticas públicas de planejamento familiar, educação reprodutiva e sexual e métodos contraceptivos. 20