Resumo: O Direito à moradia, constitucionalmente previsto como um dos direitos sociais, dá forças às normas e demais ações no sentido de garantir ao cidadão a dignidade de ter onde morar. Importante instrumento na luta por um ambiente urbano mais justo é a regularização fundiária, que utiliza medidas jurídicas, urbanísticas e sociais a fim de integrar assentamentos irregulares ao contexto legal das cidades. Com base nisso, o presente trabalho aponta três instrumentos que buscam efetivar a regularização fundiária no Brasil: o recém-criado Direito de Laje, bem como as eventuais críticas tecidas à essa inovação legislativa, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e a Concessão de Direito Real de Uso. Buscou-se analisar os pontos relevantes de cada instituto e sua regulamentação no Direito Brasileiro.
Palavras-chave: Direito de Laje; Concessão; Moradia; Concessão de uso;
INTRODUÇÃO
As cidades brasileiras trazem em sua constituição o reflexo das assimetrias históricas da ocupação do solo urbano no país (BAZOLLI, 2011), esse que conta com um processo que perpassa a não regulação do território – as cidades passaram a ocupar espaço na legislação em finais do século XX (FERNANDES, 2012), quando emergiram instrumentos para atender às demandas da Constituição Federal de 1988 – e reflete a comoditização da urbe (POLANYI, 2012), onde essa deixa de ser local onde a vida em sociedade se desenvolve em primazia das relações de poder e produção de mais valia (BAUMAN, 2009).
Uma das consequências disso é a ocupação irregular do solo urbano, sendo que na década de 1990 foi verificado que mais da metade das cidades brasileiras eram constituídas por assentamentos irregulares (PESSOA; VIEIRA, 2009). Ademais, boa parte dos assentamentos irregulares é composta por posses de propriedades abandonadas, públicas ou privadas, ou terrenos em áreas vazias existentes pela cidade que não cumprem sua função social, essa que é constitucionalmente prevista e deve ser observada pelo poder público em sua política urbana (BRITO; HORTA; AMARAL, 2018).
Diante desse cenário, é máxime o estudo e o incentivo à aplicação dos mecanismos de regularização fundiária que objetivam a resolver os problemas habitacionais expostos. Por isso, diante dessa importância prática é que se justifica a escolha dos institutos observados no presente estudo – Direito de Laje, Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, e Concessão de Direito Real De Uso - tendo como objetivo a análise dos mesmos e o destaque de sua importância para a política urbana no Brasil.
Devido à restrita abordagem doutrinária encontrada sobre cada instituto – tanto pela condição do Direito de Laje ser recente quanto pela Concessão de uso especial para fins de moradia e Concessão de Direito Real De Uso serem pouco exploradas - a metodologia desse trabalho se esteou na revisão de literatura sobre o tema, avançando também na busca por jurisprudência. Ademais, buscou-se abordar o aspecto histórico de cada instituto, sua regulamentação jurídica e a aplicabilidade no Direito brasileiro.
DIREITO DE LAJE
Advento da Medida Provisória nº 759 de 2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465 de 2017, o Direito de Laje surgiu como um adiantado passo a caminho da concretização do Direito social à moradia, apresentando-se como alternativa à ocupação irregular das grandes cidades (TESHIMA; PONA, 2011). Isso porque possibilitou a regulação de unidades imobiliárias autônomas erigidas sobre uma construção base, comumente encontrada nas comunidades onde a ocupação urbana não seguiu os trâmites burocráticos da construção em área urbana.
Stolze, 2016, acredita que, embora a nova regulamentação não resolva a delicada questão social atinente ao crescimento urbano desordenado, que exige sérias políticas públicas, ao menos retirou do limbo da invisibilidade uma situação social tão comum nas cidades brasileiras. Ademais, Farias, 2017, admite que, com o recém-criado Direito de Laje, estão aquecidas as ideias de que se pode emprestar tutela jurídica à moradia mais comum do povo carente do Brasil.
Isso reflete o processo de desenvolvimento brasileiro, pois, entre os anos de 1940 e 1970, o Brasil passou por um processo de transformação em que a urbanização se acentuou de forma acelerada, onde as políticas públicas de industrialização impulsionaram a migração para o espaço urbano. A busca por emprego, educação e melhores condições de vida levaram a população a migrar para cidades em um número maior do que as cidades estavam preparadas para receber, tanto no que se refere a falta de infraestrutura urbana quanto aos institutos políticos de organização, controle e desenvolvimento da urbe (SANTOS, 2005).
Dessa forma, surgiram sérios problemas habitacionais, que se intensificaram com o passar dos anos, formando um extenso número de moradias irregulares e em locais às margens das cidades, sendo realidade evidenciada em todas as regiões brasileiras (SANTOS, 2005). Essas aglomerações tipicamente com alta densidade populacional, são, geralmente, formadas por assentamentos precários, que não oferecem qualidade de vida, saneamento básico, e estão sob condições de miséria extrema e criminalidade constante (BRITO; HORTA; AMARAL, 2018).
Conforme exposto alhures, o Direito à moradia e a própria regulação do espaço urbano no Brasil é recente no ordenamento jurídico pátrio, todavia, mesmo diante disso, Teshima e Ponas, 2011, expõem que o Direito à moradia exige do Estado uma postura ativa em executar planos e metas de forma contínua, a preocupar-se em proporcionar a todos os cidadãos a chance de desfrutarem de uma morada em condições que assegurem o efetivo respeito ao princípio da dignidade humana, sendo essas uma das motivações que influem na constituição do Direito de Laje.
Regulamentação Jurídica do Direito de Laje
O marco jurídico inicial do Direito de Laje se dá em 22 de dezembro de 2016, quando foi editada a Medida Provisória Nº 759, que foi convertida na lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017. Esta, que “dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, sobre a liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma agrária e sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal” (BRASIL, 2017).
Essa que instituiu o Direito de Laje visando regulamentar moradias sobrepostas sobre uma construção-base. A lei acrescentou, entre outros, os artigos 1510-A, B, C, D, e E, bem como, o inciso XIII no rol dos Direitos considerados Reais, no Art. 1225. do Código Civil de 2002. Nesse diapasão, a redação original proposta ao Art. 1510-A pela MP Nº 759, expunha que o Direito de Laje consiste
Na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. (BRASIL, 2016).
Gonçalves, 2018, articula sobre esse instituto exemplificando a situação em que ocorre a cessão da laje pelos pais para a construção de moradias, com acesso independente, em benefício de seus filhos, genros e noras. Ainda segundo o autor, essa cessão “não se trata propriamente de transferência de propriedade, uma vez que não abrange o solo, mas de direito real limitado à laje da construção original, desde que disponha de isolamento funcional e acesso independente” (GONÇALVES, 2018, p. 260).
O terceiro que adquire o direito a laje, portanto, passa a exercer direito apenas sobre a extensão da construção original, tratando-se, dessa forma, de um direito real sobre coisa alheia que não se confunde com a propriedade em si.
Não se trata de uma “propriedade” sobre a laje, eis que, se de propriedade se tratasse, o direito exercido seria “na coisa própria” e abrangeria o próprio solo [...] em linguagem tipicamente brasileira, fora concedido status oficial ao direito sobre o “puxadinho”. (STOLZE, 2016, p.1).
Com as principais regras e procedimentos sobre o Direito de Laje previstos nos artigos 1510-A, B, C, D, e E do Código Civil de 2002, cabe a análise detalhada sobre os principais pontos desse instituto.
Embora prevaleça denominado “Direito de Laje”, o §1º do Art.1510-A do Código Civil de 2002 garante que este contempla não apenas o espaço aéreo, a laje, como também o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, de forma a não contemplar as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construção-base. Da mesma forma, o direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas que já foram edificadas no bem original.
É cediço que os titulares da laje constituam matricula própria a fim de obter número distinto daquele da construção-base, devendo ter, segundo Farias, 2017, o isolamento funcional e acesso independente da construção original (como exemplo, escadas distintas para cada imóvel), o que reforça, conforme o autor, a autonomia dos direitos dos envolvidos que, dessa forma, poderão dela usar, gozar e dispor. Todavia, na medida em que estes passam a ter Direito Real sobre a laje, assumem o ônus dos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade.
Dessa mesma forma, o Art.1510-C do Código Civil de 2002 traz a obrigação, decorrente do direito de vizinhança, ao titular da laje de também contribuir, proporcionalmente, com as despesas comuns de conservação e serviços, como as regras relativas a taxas de condomínio. O mesmo artigo, em seu §1º, trata dessas partes que servem a todo o edifício, como os alicerces, colunas e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio, o telhado ou os terraços de cobertura, as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes, ou seja, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício.
Ao titular da laje é inerente a abstenção em prejudicar, com obras novas ou com falta de reparação a segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício, observadas as posturas previstas em legislação local, estas que poderão ser dispostas pelos Municípios e o Distrito Federal, bem como, as posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje.
O texto da lei ainda permite a regularização de sobrelevações sucessivas onde ao titular da laje é permitido conceder a sobrelaje a um terceiro, todavia, somente com expressa aquiescência do titular do imóvel originário e dos demais titulares de laje, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes e as normas de segurança.
É permitido, também, a alienação das unidades sobrepostas, garantindo o direito de preferência recíproco (FARIAS, 2017), onde os titulares da construção-base e da laje terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, devendo ser cientificados da proposta de alienação da unidade, por escrito, judicial ou extrajudicialmente, para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso.
Caso essa cientificação não seja feita, o titular da construção-base, ou da laje, prejudicado poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias. Havendo mais de uma laje, a preferência será do titular da laje mais próxima da unidade sobreposta a ser alienada.
O direito real de laje pode ser extinto, sendo implicado naturalmente pela ruína da construção-base, exceto se este tiver sido instituído sobre o subsolo e se a construção-base não for reconstruída no prazo de cinco anos, segundo dispõe o Art. 1.510-E e incisos I e II, do Código Civil de 2002, sendo acrescentado por seu parágrafo único que o disposto no artigo não afasta o direito a eventual reparação civil contra o culpado pela ruína.
Críticas ao Direito de Laje
A novidade legislativa posta pelo Direito de Laje tem provocado diversas discussões entre os principais juristas brasileiros, ocasionando opiniões contrárias e favoráveis ao instituto. Distintamente do comentado até o momento sobre os benefícios para o titular da laje, alguns autores em seus escritos criticaram duramente a novidade e a sua efetividade, comparando-o aos conhecidos institutos do Direito de Superfície e do Condomínio Edilício, por isso, arguindo haver ineficácia e desnecessidade do Direito de Laje.
Silvo de Salvo Venosa, 2017, famigerado jurista brasileiro, foi um dos autores que teceu duras críticas ao Direito de Laje, afirmando que a introdução em nossa legislação desse instituto entre os direitos reais representa a “confissão da falência do sistema habitacional brasileiro” (VENOSA, 2017, p.1), que passa por intensos problemas aos quais o legislador prostrou-se, deixando-os de lado a fim de criar uma lei com pouca efetividade. Ainda sobre o tema acrescenta o autor:
Nessa disposição excêntrica nosso legislador terceiro-mundista confessa-se como tal, bem como se dá por vencido em resolver a problemática habitacional brasileira, para constituir uma modalidade de direito real que mais trará problemas que soluções. Raramente far-se-á registro imobiliário desse direito, mormente porque imóveis desse jaez situam-se em comunidades irregulares, com vasta pressão populacional e sérios problemas de segurança que longe estão de regularização registral. Na verdade, os sambas e versos que cantam as favelas, hoje denominadas comunidades, e mencionam as lajes, são formosos nas estrofes, mas trágicos na realidade. (VENOSA, 2017, p.1)
Ainda comparando o Direito de Laje a outros já conhecidos, Venosa, 2017, alerta para o fato da lei criar uma nova modalidade de condomínio e que “sob seus princípios gerais deve ser definido e compreendido [implicando problemas que] aguçarão a criatividade de nossos tribunais” (VENOSA, 2017, p.2). O autor alega que não serão muitas as situações em que se recorrerá ao registro desses imóveis “porque essas moradias geralmente são irregulares e ficam avessas ao sistema registral” (VENOSA, 2017, p.2), lembrando, ainda, que o direito real somente se perfaz no nosso sistema pelo registro imobiliário.
O direito de laje ainda recebe duras críticas quando comparado ao conhecido Direito de Superfície, de forma que aquele não se constitui um Direito Real novo, mas uma modalidade de superfície por sobrelevação que, desde 2001, já tem previsão expressa na legislação brasileira, conforme menciona Albuquerque:
Em sentido mais técnico, há superfície quando se suspende os efeitos da acessão sobre uma construção ou plantação a ser realizada ou já existente. O implante que, por força da acessão, seria incorporado ao solo, passa a ser objeto de um direito real autônomo, o direito real de superfície. Vê-se que, a partir dessa definição de direito de superfície, sequer seria necessário prever expressamente a possibilidade de sua constituição para a construção no espaço aéreo ou para o destacamento de pavimentos superiores já construídos. Da mesma forma, é desnecessária a menção expressa à possibilidade de superfície constituída sobre construções no subsolo. Se é possível construir no espaço aéreo ou no subsolo e essas construções sofrem, de ordinário, os efeitos da acessão, pode-se tê-las como objeto do direito real de superfície. (ALBUQUERQUE, 2017, p. 1).
Em contrapartida aos comentários feitos quanto à semelhança do Direito de Laje com o Condomínio, Pablo Stolze, 2017, destaca a diferença quanto a coexistência, no condomínio, de “propriedades plenas em plano horizontal, com direito à fração ideal do solo e das áreas comuns” (STOLZE, 2017, p.4), sujeitos a regras de convivência, legais e convencionais, o que não acontece no Direito de Laje que, como visto, ocorre em plano vertical e só será admitido “quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos” (STOLZE, 2017, p.4).
Nesse sentido, concluindo que o Direito de Laje se configura como:
[...] um direito real limitado à estrutura autônoma construída (laje), desde que a unidade imobiliária sobreposta, qualquer que seja o seu uso, seja dotada de isolamento funcional e acesso independente. (STOLZE, 2017, p.5.).
Aguçando ainda mais a discussão sobre o tema, Camargo, 2017, se junta a Stolze, 2016, em favor do Direito de Laje e destaca que, apesar da semelhança deste com o Direito de Superfície, dele se diferencia porque “na laje sobreposta existem unidades imobiliárias autônomas de titularidades distinta daquela originalmente existente” (CAMARGO, 2017, p.13.), além disso, o direito de laje necessita, para existir, da existência de alguma edificação sobre o solo, ao passo que, “o direito de superfície pode se referir unicamente a terreno sem benfeitoria alguma” (CAMARGO, 2017, p.13).
Assim, uma vez exposto o conceito e seus comentadores, além do contexto histórico-social em que está inserido, resta claro que o Direito de Laje trata de novel instituto no ordenamento jurídico brasileiro, restando observar como dar-se-á sua aplicação pelos operadores do Direito no transcorrer do tempo. Todavia, enquanto esse instituto se consolida, espera-se que as referências apresentadas alhures sirvam para fomentar os debates tanto no ambiente acadêmico quanto forense.
CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA
A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, assim como a Concessão de Direito Real de Uso, são Direitos Reais sobre coisa alheia e foram introduzidos no Código Civil de 2002 no Art.1225, incisos XI e XII, pela Lei nº 11.481, de 2007. Ambos buscam atender a função social da propriedade e o Direito à moradia, constitucionalmente previsto, dando regularização jurídica às áreas em situação irregular, principalmente quando estão em áreas públicas.
Ambos institutos, por se constituírem como Direito Real, possuem as características que lhe são inerentes, como a imediata adesão a coisa, sobre a qual não poderá incidir outro Direito de mesma espécie, além disso, estará previsto o direito de sequela, que se constitui erga omnes, sendo prevista a proteção do direito através de ação real, dessa forma, será necessária a inscrição do instrumento de concessão no Registro de Imóveis, para que produza efeitos contra terceiros (ROSA, 2010).
Outrossim, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia é um Direito Real previsto no artigo 1.225, inciso XI, do Código Civil de 2002 e no artigo 183 da Constituição Federal de 1988. Miranda, 2016, aponta que o instituto era anteriormente previsto dos artigos 10 a 15 do Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001), sendo, todavia, vetado pelo chefe do executivo, na época Fernando Henrique Cardoso, até que finalmente fosse disciplinado pela Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de 2001.
Pessoa e Vieira, 2009, tratam sobre os motivos que levaram ao veto do presidente da forma que se deu “pelo fato de não ter sido estabelecido marco temporal para obtenção do direito. Acreditava-se que o último feriria a autonomia de Estados e Municípios” (PESSOA; VIEIRA, 2009, p.2), além disso, acrescentam as autoras que “havia apenas a exceção para realocação das famílias quando estas estivessem em áreas de riscos, não incluindo, a título exemplificativo, os casos de proteção ao ambiente natural” (PESSOA; VIEIRA, 2009, p.3).
Ademais, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia surgiu para atender a função social da propriedade urbana pública, visto que a propriedade urbana privada é regulamentada pela usucapião urbana e, por meio deste, é vetada a aquisição do domínio pleno sobre as terras públicas. Dessa forma, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia é um dos instrumentos hábeis para a regularização fundiária das terras públicas informalmente ocupadas pela população de baixa-renda, obtendo, assim, status constitucional, garantindo segurança de posse aos cidadãos e conferindo tratamento isonômico à garantia do Direito à moradia.