O LIMITE DA INDENIZAÇÃO NO CASO DA TERRA INDÍGENA
Rogério Tadeu Romano
I – O INDIGENATO
O indigenato é tradicional instituição jurídica que deita raízes nos velhos tempos da Colônia quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, às terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.
Terras tradicionalmente ocupadas não revelam uma relação temporal. Se formos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, ver-se-á que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial. Não se trata de posse ou de prescrição imemorial. Não quer dizer terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória. Como bem alertou José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5º edição, pág. 716), o tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terra e ao modo tradicional de produção, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra.
O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. Essa a lição obtida de João Mendes Júnior é observada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5ª edição, pág. 717). Esse desenvolvimento é feito sobre a tese de que as terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res de ninguém, nem como res derelictae. Não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente destinado ao indígena.
Sabe-se que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece o direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Tal usufruto é intransferível como lembra Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, t.IV/456 e 457).
Tal a tradição do direito brasileiro, exposto na Lei nº 601/1850, no Decreto Regulamentar nº 1318, de 1854, que fez respeitar o direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional.
Não está em jogo, no tema da posse indígena, como revelou o Ministro Victor Nunes Leal (voto proferido nos autos do recurso extraordinário nº 44.585 – MT, julgado a 28.6.61), um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se de um habitat de um povo. Assim, a Constituição Federal determina que num verdadeiro parque indígena, com todas as suas características naturais primitivas, possam permanecer os índios vivendo naquele território.
A posse indígena distingue-se da posse civil. Aquela é mais ampla, mais flexível como conceituado no artigo 23 da Lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).
Pois bem: Sabe-se que, vindo a Lei 601, de 1850, os grileiros, ocupando terras indígenas, pretendiam destes a exibição de registro de suas posses. João Mendes Júnior(Os indígenas do Brasil, seus direitos individuais e políticos, 1912, pág. 57) rebateu essa pretensão nos seguintes termos: “Desde que os índios já estavam aldeados com cultura e morada habitual, essas terras por eles ocupadas, se já não fossem deles, também não poderiam ser de posteriores posseiros, visto que estariam devolutas; em qualquer hipótese, suas terras lhe pertenciam em virtude do direito à reserva, fundado no Alvará de 1º de abril de 1680, já que não foi revogado, direito esse que jamais poderá ser confundido com uma posse sujeita à legitimação e registro”.
Acrescentou João Mendes Júnior que “as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originalmente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do artigo 24, § 1º, do Decreto de 1854”.
Por certo essa relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas de Direito Civil. Sua posse extrapola a sua órbita puramente privada. Tenha-se isso em mente.
Advirta-se que quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se se destinam à posse permanente é porque um direito sobre elas preexistem à posse mesma, e é um direito originário.
Nas terras indígenas, a propriedade é da União (Constituição Federal, artigo 20, inciso XI). Dos índios é o usufruto exclusivo abrangendo o aproveitamento das riquezas do solo, dos rios e lagos neles existentes. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
Mesmo que houver prova do fato do particular portar título de domínio, devidamente registrado em Cartório de Imóveis, prevalece o comando constitucional que declara nulo e sem nenhum efeito jurídico atos que tenham por objetivo o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas por silvícolas.
A lição de Luciano Maia não pode ser esquecida. Nesse sentido, tem-se:
O art. 25 do Estatuto do Índio, por sua vez, dispõe que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198 (Constituição anterior) da Constituição Federal independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas , atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação.
A demarcação de terras indígenas é a efetivação do preceito constitucional inserto no art. 231 da Constituição da República. A Constituição vem no sentido de reconhecer as situações fáticas, fixando critérios capazes de possibilitar o reconhecimento jurídicos das terras indígenas. Constitui-se em imposição constitucional dirigida ao Poder Executivo e cujo cumprimento é de obrigatoriedade inafastável.
O trabalho multidisciplinar que embasa o procedimento demarcatório prima pela identificação de uma posse ainda palpitante, que permite enquadramento na compreensão da existência de uma área indígena, num consenso da tradicionalidade histórica com a tradicionalidade de continuidade viva, e que, assim, vem se por sob tutela da norma inscrita no art. 231 da Constituição de 1988.
Esse consenso histórico sobre a antiguidade da ocupação (posse imemorial) é o que resulta dos estudos técnicos-científicos que emprestam fundamento a esse direito.
No § 6º do art. 231 da Lei Fundamental fulmina-se de nulidade, inclusive para o caso de título registrado antes da Constituição de 1934, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Nessa proteção possessória indígena não pode passar despercebido que a posse indígena, em face de suas características peculiares, se faz diferente da concepção da posse civil, O seu sentido é de posse normativa, na concepção assim definida por Ana Valéria Araújo(A destruição como desforra). No tocante às terras indígenas, a Constituição estabeleceu verdadeira posse normativa, isto é, posse por imposição jurídica, pouco importando a efetiva detenção, ou o corpus, na qualificação romana.
Desde a Carta de 1934, é reconhecida a posse dos indígenas das terras que tradicionalmente ocupam: Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.
Assim versava a Constituição de 1937: Art. 154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas.
Na de 1946, estava previsto: Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.
Eis os dispositivos da Carta de 1967: Art. 4º Incluem-se entre os bens da União: [...] IV as terras ocupadas pelos silvícolas; [...] Art 186. É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes. A Emenda nº 1/1969 preceituou: 2 CópArt. 4º Incluem-se entre os bens da União: [...] IV as terras ocupadas pelos silvícolas; [...] Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes. § 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. § 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.
Por fim, a Constituição de 1988 preconiza: Art. 20. São bens da União: [...] XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. [...] Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
II – A SUPREMACIA DA PROPRIEDADE INDÍGENA
A jurisprudência do STF e do STJ vem reconhecendo a supremacia da propriedade indígena sobre a propriedade identificada formalmente pelo só registro imobiliário. A propósito, acórdão desta Seção no MS 2.046/DF, de 30/08/93, concluiu que se excepcionava o direito adquirido do particular, se comprovada a ocupação tradicional dos índios. No mesmo sentido, o MS 1.856/DF, relatado pelo Ministro Milton Luiz Pereira.
Assim a existência de eventual registro imobiliário em terras reconhecidas como indígenas em nome de particular qualifica-se como situação jurídica considerada irrelevante e absolutamente ineficaz, prevalecendo o artigo 231, § 6º da Constituição Federal. Tais títulos somente são eficazes para comprovar boa-fé de quem alegava estar na posse, permitindo a indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias.
III – QUE SÃO BENFEITORIAS?
Chamam-se benfeitorias as obras ou despesas feitas na coisa, com o fim de conservá-la, melhorá-la, ou embelezá-la. Mas excluem-se de sua conceituação os incrementos naturais, independente da ação do homem. Há um tríplice objetivo trazido pelas benfeitorias que conduz à sua classificação em três categorias distintas que a doutrina especializa e a lei adota atribuindo-lhe efeitos diferentes: a) são benfeitorias necessárias as que têm por fim conservar a coisa e evitar que as deteriore. Devem ser indenizadas pelo proprietário independente da boa ou má-fé do possuidor que as realize, assegurando-se, contudo, direito de retenção até o reembolso, somente ao de boa-fé; b) benfeitorias úteis são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. Como apenas melhoram as suas qualidades ou sua capacidade de utilização, devem ser indenizadas ao possuidor de boa-fé, com direito de retenção. Não se reconhece ao de má-fé a faculdade de reembolsar o seu valor; c) voluptuárias são as benfeitorias de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradável o sejam de elevado valor. Não são indenizáveis ao possuidor que as tenha realizado permitindo-se-lhe, porém, levantá-las sem detrimento da coisa, apenas no caso de estar de boa-fé.
Avalia-se a benfeitoria em razão do acréscimo ou utilidade ou do valor que tiver trazido à coisa, como ensinou Clóvis Beviláqua(Teoria geral, § 40). Quando não são feitas pelo proprietário e tiver esta, como reivindicante, de indenizar a seu autor, pode optar entre o preço de custo e o valor atual.
IV – A QUESTÃO DA INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS POR PARTE DE ESTRANHO AO INDIGENATO
As pessoas alheias à comunidade indígena que, eventualmente, estejam na posse de terras indígenas, não têm qualquer direito sobre elas e devem desocupá-las para que sejam utilizadas exclusivamente pelos índios, ressalvando o pagamento de indenização pelas benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
A regra é a não indenização, sendo esta devida somente quando demonstrada a boa-fé. Assim, o direito a eventual indenização não pode ser obstáculo para a desocupação da terra indígena, a qual deve se proceder de forma imediata.
Cabe ao possuidor de boa-fé, em ação própria, provando o seu domínio, pleitear a indenização. Neste sentido é o julgado desta Primeira Seção, em 04/08/97 no MS 4.810/DF, cujo relator é o Ministro Demócrito Reinaldo. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ART. 231 DA CF/1988 E DEC 1.775/1996. Em face de preceito constitucional expresso (art. 231), compete a união demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, em caráter permanente, no intuito de preservar sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, através de procedimento administrativo consignado em lei. na demarcação das terras indígenas hão de ser respeitados a posse e o domínio dos particulares, este, se o título estiver devidamente registrado e remontando a data anterior a carta política de 1934, e aquela, (posse) para efeito de indenização, em procedimento judicial adequado (ou, amigavelmente, pelas vias administrativas).O simples ajuizamento de demanda judicial objetivando a defesa da posse ou do domínio de área de terra encravada no perímetro demarcado, não importa na suspensão do procedimento administrativo instaurado para efeito da demarcação, desde que, o registro das terras como de ocupação indígena só se dará, em caráter definitivo, após decisão judicial, em processo contencioso, ainda que concluído o procedimento administrativo (da demarcação) arrimado em preceito constitucional e com a presunção de legalidade, não invalidara a sentença que, de futuro, vier a ser proferida em processo judicial adequado, em que o particular postular o reconhecimento de seu domínio sobre parte das eiras desmarcadas. o mandado de segurança, a que se não pode convolar em interdito possessório ou em ação de domínio, não se erige em procedimento próprio a impedir a demarcação de terras indígenas, na forma do disposto em preceito constitucional (art. 231). segurança denegada. voto vencido.(MS 4.810/DF, rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Seção, dec. por maioria, DJ 04/08/97).
A circunstância de a parte autora possuir título de propriedade não possui qualquer efeito diante do preceito constitucional que "declaram nulos e sem nenhum efeito jurídico atos que tenham por objeto ou domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas por silvícolas. A eficácia dos títulos de propriedade tem apenas o condão de comprovar a boa-fé dos adquirentes, outorgando-lhes direito à indenização pelas benfeitorias implementadas, não gerando, todavia, consequências jurídicas relativamente à terra nua; eles somente têm direito ao pagamento das benfeitorias consideradas de boa-fé",
Somente benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé devem ser indenizadas em casos de desapropriação de terras para a constituição de reserva indígena
A Fundação Nacional do Índio (Funai) baixou novas instruções internas para o pagamento das benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé em terras indígenas. A Instrução Normativa (IN) nº 2/2012 entrou em vigor no dia 6 de fevereiro, revogando as portarias 069/1989 e 165/1989, que tratavam do assunto. Os processos avaliados com base nas antigas orientações até essa data continuam válidos.
A publicação da IN torna o processo mais transparente para o acompanhamento dos interessados, apontando o que caracteriza a boa ou má-fé, os critérios utilizados para indenização, além de estabelecer uma fase de recurso, com prazos definidos. Entre as principais mudanças, está a determinação de pagamento de benfeitorias implementadas somente no período da boa-fé. Esse período cessa obrigatoriamente com a publicação da portaria do Ministério da Justiça que declara que a terra é indígena, mas a caracterização de má-fé pode ser verificada antes mesmo da portaria declaratória. São os casos listados no artigo 5º.
Um exemplo de má-fé é o fato de o ocupante saber que a área se tratava de terra indígena e, ainda assim, ter se apossado dela. Outro motivo é a posse violenta. Ou ainda a ocupação que tenha resultado em degradação ambiental. Por isso, no caso de desmatamentos, a Funai exigirá a apresentação das licenças fornecidas pelos órgãos competentes. Se for constatado o dano ambiental, esse dano será quantificado e compensado pelo valor que o ocupante teria a receber pelas benfeitorias.
Outra novidade que a IN traz é o pagamento das benfeitorias por seu valor de mercado. Quando não for possível avaliar por preço de mercado, será utilizado o método de reedição da benfeitoria, que é o cálculo do valor pelo material usado para sua construção, depreciado de acordo com o estado de conservação. A Funai não pagará lucros cessantes ou expectativa de valorização.