Sumário: 1. Intróito - 2 Princípio da moralidade - 3. Cargos em comissão – 3.1 Funções gratificadas - 4. Grau de parentesco - 4.1 Cônjuge - 4.2 Companheiro - 4.3 Parentes em linha reta e colateral - 4.4 Contagem dos graus de parentesco - 4.5 Parente por afinidade - 5. Discricionariedade quanto à investidura - 6. Conclusão
1.Intróito
Inicialmente, cabe frisar que este artigo não possui por objetivo analisar os limites constitucionais das resoluções emitidas pelo Conselho Nacional de Justiça, ou seja, não se pretende questionar acerca do poder de emitir resoluções com força de lei, mas sim, examinar os ditames da Resolução nº 07, especialmente, no que tange a vedação à prática de nepotismo.
Em meio à grave crise política por qual passam as instituições brasileiras, justamente quando os olhos da população estão voltados para as atividades das CPIs no Congresso, quando o povo clama por uma Justiça mais célere e acessível, o Conselho Nacional de Justiça, órgão do Poder Judiciário brasileiro, com atuação em todo território nacional, instituído pela Emenda Constitucional nº 45, e, instalado em 14 de junho de 2005, aprovou, no dia 18 de outubro, a Resolução nº 07, que visa, primordialmente, combater a prática do nepotismo no Poder Judiciário.
Com sede na Capital Federal, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é um órgão híbrido, composto por 15 membros, sendo, em sua maioria, originários do próprio Poder Judiciário, porém, sem funções jurisdicionais.
Além de realizar o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, e, o cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, a Emenda Constitucional nº 45 atribuiu diversas competências aos CNJ, sendo que, segundo o escólio de Alexandre de Morais1, podemos ressaltar:
"zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgão do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que de adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União".
Dessa forma, uma vez que o caput do artigo 37 de nossa Carta Magna estabelece que a "Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", o CNJ, no uso de suas atribuições, editou a Resolução nº 07, dispondo que fica vedado o exercício de cargo comissionado ou função gratificada por parentes, de até terceiro grau, em linha reta, colateral ou por afinidade, de magistrados ou de servidores com atribuições de direção, dentro dos juízos ou Tribunais.
Ainda, de acordo com este ato do Conselho, os Presidentes dos Tribunais terão o prazo de 90 dias para exonerar os ocupantes dos cargos comissionados e funções gratificadas, que se encontrem dentro deste rol de pessoas impedidas.
Assim, para compreender os limites da Resolução nº 07, mister analisar, o conteúdo dos princípios dispostos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, notadamente, o da moralidade e da eficiência, a natureza e as características dos cargos comissionados e das funções gratificadas, e, quais os parentes que não podem ocupar estes cargos.
2.Princípio da moralidade
Ressaltando a importância da tutela do bem público, o constituinte originário dispôs, no caput do artigo 37 de nossa Carta Magna, como uma baliza à atuação do administrador público, o princípio da moralidade.
Mais do que uma mera distinção entre o que é moral e imoral, ético e antiético, tal princípio direciona ao próprio espírito humano. Remete ao cotidiano e a atitude de cada cidadão perante a sociedade. Conduz, enfim, a harmonia entre a conduta, o direito e a moral.
Sobre a existência de uma moral institucional que vai muito além da mera analise da legalidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2) assevera, verbis:
"implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que "é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário".
Assim, pode-se aludir que a moralidade administrativa é agir segundo padrões éticos de probidade, decoro, honradez, dignidade e boa-fé, sendo que, o ilustre mestre paranaense, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (3) , alude que:
"Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa". (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho)
Dessa forma, quando a Resolução nº 07 do Conselho Nacional de Justiça proíbe a prática do nepotismo no Poder Judiciário, não está apenas impedindo que determinadas pessoas sejam nomeadas aos cargos comissionados e de confiança, mas também, atendendo a moral administrativa e oportunizando que outras pessoas possam desempenhar estas funções de chefia e assessoramento, sem o manto protecionista do parentesco.
Agir de acordo com a moral administrativa é um dos pressupostos de validade do próprio ato administrativo, sendo que, segundo o magistério de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (4):
"O direito administrativo considera, seguindo a lição de Maurice Hauriou, que a moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de qualquer ato administrativo. Assim, o elemento ético deve ser levado em conta na apreciação de um ato, tanto quanto sua legalidade ou ilegalidade, sua conveniência ou inconveniência, sua oportunidade ou inoporunidade".
Tendo em vista a importância do princípio da moralidade para os atos da administração, mesmo que estes obedeçam, criteriosamente, aos ditames da legalidade, caso afrontem a moralidade administrativa, devem ser desconsiderados e expurgados de tal vício.
Neste sentido, novamente invocando o escólio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (5), entendemos que:
"sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa [sem grifos no original]".
Neste contexto, é forçoso acreditar que resolução nº 07 do CNJ veio a atender ao princípio na moralidade, no sentido de que, mesmo ocorrendo a regular nomeação de parentes aos cargos comissionados, devido aos desvios de conduta, no que tange a contratação de pessoas com pouca ou nenhuma capacitação técnica, e, a pouca assiduidade por parte de alguns ocupantes dos cargos, o CNJ optou pela defesa da moralidade administrativa, impedindo por meio da aludida resolução, que parentes dos membros do Poder Judiciário, viessem a ocupar os referidos cargos.
3. Cargos em comissão
Muito se tem questionado sobre a natureza dos cargos em comissão e, a diferença destes, para as funções gratificadas.
Neste tópico, será abordada a natureza deste cargo, bem como, as suas características.
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello(6), magistralmente, leciona:
"os cargos de provimento em comissão, ou, aqueles cujo provimento dispensa concurso público, são vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-lo, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando".
Assim, os cargos em comissão são aqueles em que os servidores com atribuição de direção, escolhem uma determinada pessoa de sua confiança, sem prévio concurso público, e, em caráter de provisoriedade, para auxilia-lo em seu labor.
Não é outro, o entendimento de Hely Lopes Meirelles (7), sendo que, para o mestre, cargo em comissão:
"É o que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se às funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função".
Segundo o ensinamento dos referidos autores, no que diz respeito aos cargos em comissão, pode-se observar a existência de algumas peculiaridades, dentre elas, o caráter provisório do cargo, o vínculo de confiança entre o ocupante e a autoridade competente e a possibilidade de exoneração ad nutum.
Quanto a natureza desta expressão latina (ad nutum), convém ressaltar comentário de Vicente de Paulo Saraiva(8), em sua obra, Expressões Latinas Jurídicas e Forenses, verbis:
"A expressão significa o poder efetivo de alguém para ser obedecido irreversivelmente, a um simples aceno ou movimento de cabeça. Poderá faze-lo ou porque assim lhe asseguram, legalmente, as atribuições de cargo que ocupa, à semelhança de ad líbitum; ou mesma, ilegal ou ilegitimamente, quando a pessoa consegue a obediência ou subserviência das demais, em virtude de sua própria força bruta ou do esquema que montou".
E, continua, "Costuma-se dizer entre nós, que os cargos em comissão ou de confiança são demissíveis ad nutum: poder-se-ia dizer igualmente, ad libitum; assim como ad nutum do alto dignatário, encontra-se, também, a nomeação para os mesmos cargos".
Neste contexto, a provisoriedade do cargo se refere à possibilidade do ocupante ser exonerado a qualquer momento (ad nutum), sem direito a indenização ou maiores explicações, uma vez que, a estabilidade consagrada no artigo 21 da Lei 8.112/90, destina-se, apenas, aos servidores concursados, e que, possuam mais de 02 anos de efetivo exercício.
Quando a Resolução dispõe, em seu artigo 5º, que os Presidentes dos Tribunais terão prazo de 90 dias para exonerar os referidos ocupantes dos cargos em comissão, não está agindo de forma a desamparar tais servidores com uma repentina demissão, mas sim, justamente por se preocupar com estes funcionários e com a reestruturação dos órgãos do Poder Judiciário, é que os membros do CNJ decidiram que as exonerações podem ocorrer durante estes 90 dias, permitindo que, neste período, os funcionários busquem a sua readaptação ao mercado de trabalho e minimizem os efeitos da dispensa.
Já o vínculo de confiança entre a autoridade competente e o ocupante do cargo em comissão deveria possibilitar que os serviços públicos fossem realizados com maior presteza e eficiência, uma vez que, dentre as funções primordiais deste cargo, encontra-se a de assessoria. Talvez, devido a sua má aplicação, a ausência de fiscalização, por parte das autoridades competentes, quanto a assiduidade, a desqualificação técnica para o exercício da função e a falta de critérios objetivos na escolha do ocupante, o CNJ decidiu que este vínculo não poderia existir entre o magistrado e seus parentes.
3.1 Funções gratificadas
Mesmo sendo figuras jurídicas muito próximas, os cargos em comissão não se confundem com as funções gratificadas, uma vez que, estas se destinam aos ocupantes de cargos de provimento efetivo, a partir da assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade.
Normalmente, esta "função de confiança", ou "função gratificada", é acompanhada de um acréscimo na remuneração do servidor, uma vez que, ocorre o aumento de suas responsabilidades e atribuições.
Dessa forma, determinados servidores efetivos, entenda-se, aqueles existentes no quadro e aprovados mediante concurso público, podem assumir maiores responsabilidades mediante uma gratificação pecuniária.
Neste sentido, o ilustre jurista Marçal Justen Filho (9), professor titular da primeira Universidade Brasileira, a Federal do Paraná – UFPR, assevera:
"Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificação pecuniária – denomina-se esta última hipótese "função de confiança"
Como se vê, a chamada "função de confiança" não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo, mediante uma gratificação pecuniária. Não se admite o conferimento de tal benefício ao ocupante de cargo em comissão, na medida em que a remuneração correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possíveis".
Não é outro o posicionamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho(10),ao interpretar o inciso V, do artigo 37, da Constituição Federal:
"O texto acima fixa uma distinção que não era corrente no direito pátrio, qual seja, entre "cargo de confiança" e "cargo em comissão". Depreende-se do inciso em tela que há entre eles uma diferença clara: o primeiro é reservado a servidores "ocupantes de cargo efetivo", enquanto o outro, não.
Veja-se que embora a redação não seja clara, o "cargo em comissão" pode ser ocupado por não-servidores. O texto constitucional reserva aos "servidores de carreira" – ainda que não efetivos – dos "cargos em comissão" não todos os cargos, mas apenas parte deles, segundo "percentuais mínimos previstos em lei".
A título exemplificativo, pode-se aduzir que o cargo em comissão seria aquele de assessoramento jurídico, chefia de gabinete e diretoria, enquanto às funções gratificas seriam as chefias de sessão, de divisão e de departamento.
Dessa forma, a Carta Magna visa evitar que seja contornada a exigência da aprovação prévia em concurso para a investidura em cargo público, instituindo-se incontáveis "cargos em comissão", destinados a tarefas comezinhas.
4. Grau de parentesco
A Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, em seu artigo 2º, inciso I, dispôs, de forma taxativa, o rol de pessoas impedidas, em virtude dos laços sanguíneos ou de afinidade, de ocuparem os cargos em comissão ou funções gratificadas.
Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
I – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
Assim, uma vez que o CNJ estabeleceu, de forma limitativa, quais pessoas estão impedidas de ocuparem os aludidos cargos, mister tecer algumas considerações quanto a estes graus de parentesco.
4.1 Cônjuge
A figura do cônjuge é a mais simples de ser identificada para fins de verificação da prática de nepotismo, uma vez que, o cônjuge, é cada uma das pessoas ligadas pelo casamento. Ou seja, de forma bastante objetiva, os cônjuges são os nubentes após a realização do casamento sem mácula, invalidade ou impedimento, onde, após os trâmites legais, o homem e a mulher unem-se, material e espiritualmente, para constituírem uma família.
4.2 Companheiro
Tendo em vista as complexas relações sociais pelas quais por qual passa a sociedade brasileira, especificamente, no campo do Direito de Família, onde, o conceito de família como a relação entre o homem, a mulher e seus filhos, foi sensivelmente modificada pela prática atual, certo que a figura do companheiro representa, ao lado da união estável, da fecundação artificial, inovações no ordenamento jurídico sob o prisma de novas aceitações, o conceito jurídico da união entre o homem e a mulher sofreu alteração.
Primeiramente, cabe aduzir que, mesmo com as mudanças de terminologia, a união estável ou o concubinato não se confunde com a mera união de fato, passageira ou fugaz.
Para a devida comprovação da união estável, é necessário que o homem e a mulher se tratem, sobretudo publicamente, como marido e esposa fossem, desde a aparência ou posse de estado de casado, a notoriedade social, até a ligação adulterina.
Uma vez que, no passado a expressão concubina fora usada de modo depreciativo e vexatório e, em virtude da modificações na sociedade familiar, a doutrina e a jurisprudência passou a adotar o termo companheira para a relação duradoura como se esposa fosse.
Neste contexto, Sílvio de Salvo Venosa (11), em sua obra Direito Civil – Direito de Família, explicita:
"Companheira é a designação elevada que se dá à mulher unida por longo tempo a um homem, como se fosse sua esposa; mas, como não existem os laços do casamento civil, é concubina".
Assim, além do cônjuge, ligado pelo vínculo matrimonial, o companheiro também se encontra impedido de ocupar qualquer uma dos cargos referidos na Resolução.
4.3 Parentes em linha reta e colateral
Segundo o disposto nos artigos 1.591 e 1.592 do Código Civil, o parentesco por consangüinidade firma-se por linhas e graus.
A linha estabelece a relação de parentesco de pessoas oriundas de um mesmo tronco ancestral, e que, podem ser de duas espécies; a reta e a colateral.
A linha reta é aquela em que as pessoas descendem entre si, ocorrendo a ascendência ou descendência direta do próprio tronco ancestral. A citar, os avós, os pais e os filhos. Enquanto a linha colateral, embora descendendo de um mesmo tranco ancestral, estas pessoas não descendem diretamente uma das outras, mas sim, de um ancestral comum. Por exemplo, os irmãos, onde o ancestral comum é o pai, ou, o tio e o sobrinho, onde o ancestral comum é o avó.
Todavia, para determinar os limites da citada Resolução, é necessário tecer breves comentários sobre o que vem a ser grau de parentesco "propriamente dito".
4.4 Contagem dos graus de parentesco
Os graus são o meio apto para a determinação da proximidade ou remoticidade nas relações de parentesco.
Tal medida da distância encontra-se disposta no artigo 1.594 do Código Civil:
Art. 1594 – Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Assim, a contagem dos graus na linha reta, não oferece maiores dificuldades, uma vez que, basta observar o número de gerações.
Sobre a contagem dos graus de parentesco na linha colateral, vale ressaltar o escólio de Eduardo de Oliveira Leite (12), verbis:
"Na linha colateral, conforme prescreve a disposição legal do Código Civil, é sempre imprescindível a consideração do ascendente comum na contagem dos graus. Assim, na procura do grau de parentesco entre irmão e eu, primeiro eu procuro o ascendente comum (nosso pai) das pessoas consideradas e depois desço até o parente que se pretende estabelecer o grau de parentesco".
Assim, quando a Resolução nº 07 do CNJ estabelece que estão impedidos de serem nomeados ao referidos cargos as pessoas com vínculo de parentesco de até terceiro grau, significa que, exemplificativamente, na linha reta, a vedação atinge aos os bisnetos dos magistrados, enquanto a proibição na linha colateral, estende-se até os sobrinhos.
4.5 Parente por afinidade
Por fim, no que tange as relações de parentesco, cabe analisar aquelas oriundas da afinidade.
Inicialmente, é importante frisar que o casamento não cria nenhum parentesco entre o homem e a mulher, sendo que, a afinidade não decorre nem do sangue nem da natureza, mas tão somente, da lei.
Da mesma forma que no parentesco por consangüinidade, a afinidade comporta duas linhas, a reta e a colateral.
Parentes como o sogro e a sogra, padrasto e madrasta, genro, nora, enteado, enteada, etc, são parentes por afinidade, pois, seu vinculo é criado a partir do casamento.
Neste contexto, imperioso analisar o disposto no artigo 1.595, §§ 1º e 2º, do Código Civil.
Artigo 1.595 do Código Civil
Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§1º - O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§2º - Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
Uma vez que a afinidade decorre da Lei, o intuito da Resolução nº 07 do CNJ é impedir a prática do nepotismo no Poder Judiciário, ou seja, que determinados parentes dos magistrados não possam ocupar certos cargos públicos, eis que o artigo 1.595, §1º do Código Civil limita o parentesco por afinidade aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. Neste caso, não faz sentido estender o alcance da Resolução até os parentes por afinidade em linha colateral em até terceiro grau, uma vez que, segundo a legislação, estas pessoas não são consideradas parentes.
Assim, no tocante ao parentesco por afinidade, apenas os ascendentes e descendentes, em até terceiro grau, como o sogro e a sogra, o enteado e a enteada, e os irmãos do cônjuge ou companheiro, estão impedidos de ocuparem os cargos comissionados ou funções gratificadas.