I – O FATO
Numa época de situação sanitária gravíssima, uma das maiores porque passou o país, têm sido muitas as notícias falsas divulgadas.
É incalculável o estrago que fazem as fake news, sobretudo em tempos de crise.
O presidente Jair Bolsonaro postou, nas redes sociais, no início da manhã do dia 1º de abril , um vídeo que teria sido gravado, na véspera, na Ceasa, a Central de Abastecimento de Minas Gerais, em Contagem, na Região Metropolitana de Belo Horizonte.
Nas imagens, um homem aparece mostrando o local vazio e dizendo que há desabastecimento. No texto, Bolsonaro diz que "não é um desentendimento entre o presidente e alguns governadores e prefeitos", e que "são fatos e realidades que devem ser mostrados".
Mas o Globocop sobrevoou a Ceasa, na manhã do dia 1 de abril, e constatou o oposto: muito movimento de caminhões e clientes no local. A assessoria de imprensa da Ceasa também garantiu que não há falta de produtos por lá
O Instagram tirou do ar mais um vídeo de Silas Malafaia, que usava informações falsas para incentivar a “gente pobre trabalhadora” a não ficar em isolamento. Mesmo recebendo também denúncias do conteúdo impróprio do vídeo, o YouTube, contudo, deixou o absurdo no ar.
II – O ARTIGO 41 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS
Disciplina o artigo 41 da Lei de Contravenções Penais:
Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:
Pena - prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Trata-se de contravenção que diz respeito à paz pública.
Sem prejuízo de responsabilidades civis, administrativas, podem ser responsabilizados criminalmente tanto quem divulga como quem compartilha a notícia falsa sem checar a fonte.
Os fatos puníveis têm sido classificados sob diversos aspectos. De um modo, há os que dividem os fatos puníveis em três grupos: crimes, delitos e contravenções. Por outro lado, há os que dividem apenas duas categorias: crimes ou delitos e contravenções.
O problema maior é a questão do “dolo” (vontade livre e consciente de produzir um resultado) para tipificação dos crimes – daquelas modalidades que envolvam infrações penais dolosas – (isto quando não se exigir o dolo específico para tanto), mas restando em regra, claramente que, o agente sabia da falsidade da informação ou que assumiu o risco, para os casos que se admitirem o dolo eventual, poderá incorrer em infrações penais por divulgar ou compartilhar ‘fake news’.
A divisão bipartida, que não distingue entre crimes e contravenções e os reúne em um só grupo, diversos apenas das contravenções, aparece no Código Penal toscano (1853), que separava, entre os fatos puníveis, delitos e transgressões de polícia.
Temos, no Brasil, a divisão entre crimes e contravenções.
Considera-se que crime e contravenção são duas espécies distintas do gênero infração penal.
Aníbal Bruno (Direito penal, tomo II, 3ª edição, pág. 215) enumera, na série de teorias diferenciais propostas para distingui-los, três atitudes diversas:
1. A que procura o elemento de distinção no objeto ou na forma da ofensa;
2. A que busca a nota diferencial no elemento subjetivo do ilícito;
3. A que nega toda diferença ontológica entre esses dois grupos de fatos puníveis e reduz-se a distingui-los apenas sob o aspecto formal.
Na primeira posição estava Carrara, que dentro da orientação jusnaturalista, buscou distinguir as duas categorias de ilícito penal, observando que os crimes ofendem direitos naturais, enquanto que as contravenções – transgressões, como se dizia na escola toscana a que ele se filiava - não ofendem nenhum direito natural nem ao princípio ético universal e se reprimem apenas por motivo de utilidade social.
Para Impallomeni(Instituzione di diritto penale, 1908, pág. 85), os crimes ofendem bens jurídicos primários, como a vida, a integridade corporal, a honra, a liberdade, os bons costumes; as contravenções, bem jurídicos secundários, como a dignidade, a tranquilidade, o decoro, a sensibilidade moral.
Para Rocco(L´oggetto del reato, pág. 347 e seguintes), a distinção entre contravenções e crimes deve partir do conceito de administração, que, para ele, é a atividade desenvolvida pelo Estado no sentido da tutela do Direito ou do cuidado das necessidades da sociedade; atividade administrativa jurídica, no primeiro caso, atividade administrativa social, no segundo, ambas distintas da atividade legislativa ou da jurisdicional. Para Rocco, contravenções são ações contrárias ao interesse administrativo do Estado e, porque contrárias a este, vetadas sob a ameaça de uma pena.
Por sua vez, Grispini(Diritto penale italiano, I, pág. 167) define as contravenções como ofensas menos graves de interesses administrativos, associando o critério qualificativo de Rocco ao quantitativo.
Ora, como observou Manzini (Trattato di diritto penale, I, pág. 524, nota I), citado por Aníbal Bruno, os delitos contra a administração pública são fatos caracteristicamente contrários ao interesse administrativo do Estado e nem por isso são contravenções.
Para alguns autores, como Berenini, no crime a forma de culpabilidade é o dolo e, na contravenção, a culpa. Ora, essa distinção é insubsistente, uma vez que há crimes culposos e contravenções dolosas.
Para Rocco, do ponto de vista subjetivo, a diferença é puramente de direito probatório. No crime há de ficar estabelecido o dolo ou a culpa, na contravenção basta a voluntariedade da ação.
Na verdade, contesta-se uma diferença ontológica entre crime e contravenção, fazendo-se a distinção numa questão de grau, um juízo oportuno de maior ou menor critério de gravidade, na verdade, um critério de política criminal.
O Professor Alcântara Machado, em seu projeto para o Código Criminal do Brasil, tratou crimes e contravenções de forma conjunta.
Por sua vez, a Lei de Contravenções Penais, Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, utilizou-se do critério meramente formal, baseado na distinção da gravidade da pena; há crime se a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; há contravenção, se a pena cominada é a prisão simples ou a de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Em verdade, a rigor, não existe diferença entre crime e contravenção, espécies distintas do gênero infração penal, pois não há um elemento de ordem ontológico que encerre uma essência natural em si mesmo. Para Nelson Hungria, a contravenção é um crime-anão, mas o critério de rotulação de uma conduta é essencialmente de política criminal. O que hoje se considera crime, amanhã poderá ser contravenção, ou vice-versa. O porte de arma é hoje crime, do que se lê do artigo 10, da Lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, e não mais contravenção.
Leandro Prado (Resumo de direito penal, parte geral, 4ª edição, 2010) faz algumas diferenças:
- A ação penal, no crime, é pública ou privada(artigo 100, CP); na contravenção, é pública incondicionada(artigo 17, LCP);
- No crime, a competência para instruir e julgar pode ser da Justiça Estadual ou Federal; na contravenção, só a Justiça Estadual, exceto se o réu tem foro por prerrogativa de função na Justiça Federal;
- No crime, a tentativa é punível(artigo 14, parágrafo único do CP); na contravenção, não é punível(artigo 4º , LCP);
- No crime, a extraterritorialidade é possível(artigo 7º, CP); na contravenção, a Lei brasileira não a alcança se o fato delituoso ocorre no exterior(artigo 2º, LCP);
- No crime, a pena de privativa de liberdade é de reclusão ou detenção(artigo 33, CP); na contravenção, há incidência de prisão simples(artigo 6º, LCP);
- No crime, o limite temporal da pena, é de 30 anos(artigo 75, CP); na contravenção, é de cinco anos(artigo 10, LCP);
- No crime, para cálculo do sursis, há a incidência de 2 a 4 anos(artigo 77, CP); na contravenção, de 1 a 3 anos(artigo 11, LCP).
É certo que a Súmula nº 38 do Superior Tribunal de Justiça cristaliza entendimento de que compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.
Pergunta-se: e no caso de contravenção penal conexa a crime de competência da Justiça Federal, esta exerceria atração de foro para o julgamento também da contravenção? A regra consagrada nos tribunais é no sentido de que, havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal, prevalece a competência da segunda. É o que nos revela uma visitação à Súmula 122, do STJ:
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, II, ‘a’, do CPP
Como se demonstrou, as contravenções são, de regra, da competência da Justiça Estadual. Caso seja ela conexa a um crime de competência da Justiça Federal, operar-se-ia o forum attractionis a que faz referência à Súmula 122/STJ? Inicialmente o STJ se posicionou contra a atração de foro, determinando-se a separação de processos (Conflito de Competência 12.351/RJ, relatado pelo Ministro Jesus Costa Lima, julgado em 04/05/95). Após, o STJ alterou seu posicionamento, inclinando-se a favor da atração de foro na Justiça Federal (CC nº 24.215/MA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 08/09/1999).
Exemplos de regras gerais presentes no Código Penal, aplicáveis às contravenções penais, são os princípios da “Legalidade”, da “abolitio criminis” e da “Retroatividade da Lei mais Benéfica”, previstos respectivamente no art. 1º, caput, art. 2º, caput, e art. 2º, parágrafo único.
Outro instituto importantíssimo do Direito Penal, perfeitamente aplicável às contravenções penais, são as “Causas Excludentes de Ilicitude”, previstas no art. 23, CP: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
Bem faz o projeto do Código Penal em abolir a figura das contravenções penais. Como exemplo, os jogos de azar e a perturbação do sossego irão se transformar em crimes.
III – O ARTIGO 340 DO CÓDIGO PENAL
Há ainda a implicação criminal por conta do artigo 340 do Código Penal abaixo transcrito:
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Assim está disposto o delito:
Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação de benefícios de transação penal(artigo 76 da Lei 9.099/95) e ainda do artigo 89(Lei 9.099/95).
Sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo é o Estado.
Há na objetividade jurídica o interesse de que a Justiça não seja desviada em razão de denúncias falsas e aberrantes.
Anote-se aqui que nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “ denúncia anônima”, desde esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados(HC 86.082, relator Ministro Ellen Gracie, Dje de 22 de agosto de 2008, HC 95.244, relator Ministro Dias Toffoli, Dje de 30 de abril de 2010).
O crime em discussão consiste em provocar a ação da autoridade, comunicar-lhe ocorrência de crime ou contravenção inexistentes.
A autoridade pode ser policial, judicial, ministerial. Mas já se entendeu que não se deve reconhecer a presença deste ilícito na falsa comunicação de crime perante policiais militares, já que a lei se refere a ação de autoridade e não se pode equiparar aqueles a esta, impedindo o princípio da reserva legal, tal conceito ampliado(RJDTACRIM 28/57).
Assim será uma informação à autoridade, apresentada de forma espontânea pelo agente.
A conduta pode ser efetuada seja por delação verbal ou escrita, anônima ou sob nome falso ou verdadeiro.
Na lição de Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 546), “indispensável que se trate de delação de crimes inexistentes ou imaginários”. Indispensável que não seja apontado o nome de ninguém, pois, caso contrário, ter-se-á o crime de denunciação caluniosa. Mas poderá se apresentar o crime caso a delação for de crime imaginário, apontando como autor pessoa igualmente inexistente e, portanto, indeterminável. Por sua vez, o crime não deixará de ser imaginável quando for absolutamente diverso de como é denunciado. A diversidade, como ainda lecionou Paulo José da Costa Jr. (obra citada, pág. 546) deverá ser concernente aos essencialia delicti. Mas é irrelevante a finalidade que provoca a falsa comunicação. Para Nelson Hungria, não deixa de ser este o crime, porém, quando a pessoa indicada é imaginária ou indeterminável.
Para Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 507), não haverá crime se o fato delituoso que o agente simula é da mesma natureza do que efetivamente ocorreu(roubo ao invés de furto, estelionato ao invés de apropriação indébita). Mas haverá crime se o fato alegado é essencialmente diverso do alegado.
IV – OS CRIME DE INCITAÇÃO AO CRIME E DE APOLOGIA DO CRIME
Necessário estudar o tipo penal previsto no artigo 286 do Código Penal.
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa. Os Códigos Penais de 1830 e 1890 eram omissos a respeito. O crime, do que se lê pela pena, é de menor potencial ofensivo, razão pela qual há uma consciência de impunidade social nesse tipo de conduta.
Merecem ser estudadas as ocorrências na conduta , em redes sociais, de incitar(instigar, provocar, excitar), publicamente a prática de crime.
A publicidade da ação é um pressuposto de fato, indispensável. Dela resulta a gravidade dessa conduta, que, de outra forma, seria apenas um ato preparatório impunível. Pública é a incitação quando é feita em condições de ser percebida por um número indeterminado de pessoas, sendo indiferente que se dirija a uma pessoa determinada. A publicidade implica na presença de várias pessoas ou no emprego de meio que seja efetivamente capaz de levar o fato a um número indeterminado de pessoas(rádio, televisão, cartazes, alto-falantes, a internet).
A publicidade é a nota nesse ilícito que surge pela indeterminação nos destinatários.
Exige-se a seriedade na incitação que deve resultar das palavras e dos gestos empregados. Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação á prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, se tem o exemplo do Código Penal alemão(§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.
O crime de incitação, crime contra a paz pública, pode ser praticado por qualquer meio idôneo de transmissão de pensamento(palavra, escrito ou gesto). Não basta uma palavra isolada ou uma frase destacada de um discurso ou de um escrito.
A incitação deve referir-se a prática de um crime(fato previsto pela lei penal vigente como crime) e não mera contravenção. Deve a incitação se referir a um fato delituoso determinado, exigindo o dolo genérico, sendo crime formal que se consuma com a incitação pública, desde que seja percebida ou se torne perceptível a um número indeterminado de pessoas, independentemente de qualquer outro resultado ou consequência da incitação.
O crime é formal e se consuma coma incitação pública que seja percebida ou se torne perceptível a um número indeterminado de pessoas independente de qualquer outro resultado ou consequência da incitação.
É possível a tentativa quando se trata de incitação oral. Assim consuma-se o crime com a simples incitação, com a incitação pública(RT 718/378), mas repita-se: é indispensável, porém, que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento da incitação, ainda que seja dirigida a pessoas determinadas.
O crime é de perigo presumido. Se a pessoa instigada a praticar um crime vem efetivamente a praticá-lo, o instigador poderá responder por ele, como coautor, desde que a incitação tenha representação tenha resultado um contingente causal na formação do propósito criminoso, como ensinou Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 276). Nessa hipótese, haverá a incidência de concurso material entre tal crime e o de incitação(artigos 29 e 69 do CP).
Passo ao crime de apologia do crime.
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa. Trata-se de mais um crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual cabe a possibilidade de proposta de transação penal, nos termos do artigo 76 da Lei 9.099/95. O crime de apologia consiste em elogiar, louvar, enaltecer, gabar, defender. O agente elogia o crime, como fato,ou o criminoso, o seu autor. Mas já se entendeu que não constitui o crime de apologia criminosa o fato de descrever o fato ou tentar justificá-lo, explicá-lo ou de ressaltar as qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que não impliquem um elogio ao crime praticado, como bem disse Júlio F. Mirabete(Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, pág. 167). A
Assim não impede ou proíbe que alguém enaltece as qualidades, virtudes do autor do crime, que lhe empreste apoio moral. A Lei refere-se a fato criminoso na descrição típica, exigindo que a apologia seja feita a fato concreto, que tenha ocorrido e não a crime futuro, como bem lecionou E. Magalhães Noronha(Direito penal, volume IV, pág. 136), na mesma linha de Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, volume III, pág. 283). A referência à fato criminoso impõe a exclusão da apologia de contravenção, de ato imoral ou infração disciplinar(STJ, DJU de 30 de outubro de 1995). Mas não distingue a lei a espécie de crime, se roubo, furto,homicídio, etc.
O tipo é doloso, sendo indispensável que o agente está atingindo número indeterminado de pessoas mesmo que dirija esse discurso de elogio a pessoas certas.
O crime consuma-se com a simples conduta, não se exigindo que provoque um resultado concreto.
Possível é o concurso material do crime praticado pela pessoa instigada indiretamente pela apologia, desde que se comprove o nexo causal entre ela e o delito praticado pelo induzido.
V – O PERIGO SOCIAL DO FAKE NEWS
No sítio eletrônico Guia da Farmácia, se extraiu a seguinte matéria:
“A desinformação ajuda a criar clima de pânico
Com a disparada de casos do novo coronavírus (COVID-19) pelo mundo, cresce também o número de informações falsas sobre a doença circulando pela internet.
A desinformação ajuda a criar clima de pânico. Apesar da rápida transmissão, a taxa de letalidade é de 3,4%, segundo dados do Ministério da Saúde.
Portanto, a transmissão de informações falsas, em redes sociais, é delito que pode trazer várias implicações no campo penal.