O ordenamento jurídico brasileiro consagra a obrigatoriedade da licitação. Logo, os contratos administrativos devem ser precedidos de procedimento licitatório, com vistas a escolha da opção mais vantajosa para a Administração Pública.
Visando assegurar a lisura dos procedimentos, a Lei nº 8.666/1993 trata de questões diversas, desde princípios norteadores, hipóteses em que pode a licitação ser dispensada, sanções no âmbito administrativo e, ainda, sanções penais.
Embora o tipo penal mais comum, tratado no referido diploma legal seja a fraude à licitação, há também outros crimes, que podem ser concebidos como crimes contra a Administração Pública, já que violam princípios e regras que norteiam o procedimento licitatório e frustram a sua finalidade.
De igual forma, é de suma importância analisar como deve a Administração Pública proceder em casos de crimes praticados no procedimento licitatório, já que tais delitos violam o princípio da moralidade e ignora o interesse público, principalmente nesta época de Pandemia causada pelo COVID-19, onde alguns administradores públicos utilizam dispensa de licitação para beneficiar alguns licitantes por motivos obscuros.
Posta assim a questão, as indagações acerca dos crimes contra a administração pública praticados em violação ao que dispõe a Lei nº 8.666/1993 se justifica pelo interesse em buscar respostas para o problema, o que contribuirá para o enriquecimento pessoal e para o universo sociojurídico, pois é uma questão interdisciplinar, complexa e relevante, e as consequências para a sociedade são grandes. Há desrespeito aos princípios que norteiam a Administração e, na grande maioria dos casos, prejuízo para o erário, que movimenta a máquina pública para a realização do certamente.
A Administração Pública exerce atividade ampla e complexa, sempre com o intuito de atender o interesse público. Assim sendo, faz uso de bens e serviços fornecidos por terceiros, na maioria das vezes por entes privados, motivo pelo qual necessita subscrever contratos de diversas espécies de serviços públicos, como por exemplo, para locação de imóveis, obras, fornecimentos de bens, etc. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 237).
Neste contexto, Medauar (2008, p. 178), destaca o momento em que é realizada a licitação e o porquê de sua importância:
[...] entre a verificação da necessidade de contratar e a celebração do contrato, realiza-se a licitação. A Administração não pode contratar livremente, porque deve ser atendido o princípio da igualdade de todos para contratar com a Administração e a moralidade administrativa, sobretudo.
Na contratação de serviços e obras ou aquisição de bens e outros, há grande diferença nos procedimentos adotados entre o setor privado e o setor público. Essa diferença existente entre entes particulares e entes públicos é destacada por Mello (2015, p. 532), da seguinte forma:
Desta forma, resta claro que a licitação pública é obrigatória quando o ente público resolve firmar um contrato, adquirir um bem ou prestar um serviço, sendo que a grande diferença para os particulares é exatamente essa obrigação do Poder Público em realizar este procedimento, enquanto aqueles, sob a tutela do regime de direito privado, podem executar suas vontades de forma mais livre, com menos formalismo.
A licitação pública não é procedimento vazio, sem finalidade, que serve apenas para embaraçar a atividade administrativa. Em sentido oposto, licitação pública é o meio para celebrar contrato administrativo de modo legítimo, sem corrupção, imoralidade e favoritismo. Na mesma senda, o contrato administrativo é o meio para que a Administração Pública receba uma utilidade, contemplando o interesse público. (NIEBUHR, 2015, p. 34).
Desta feita, a licitação pública é o meio para celebrar o contrato administrativo, que é o meio para contemplar o interesse público, a fim de propiciar à Administração Pública o recebimento de uma utilidade produzida por terceiros, que sirva a satisfazer a coletividade. Portanto, cabe afirmar que a finalidade da licitação pública é escolher proposta mais vantajosa para que a Administração celebre contrato administrativo.
Logo, eficiência em licitação pública implica realização de procedimento escorreito, que atente à moralidade, à igualdade e à impessoalidade, e que sirva para escolher a proposta mais vantajosa para o interesse público (NIEBUHR, 2015, p. 34).
Toda contratação realizada com a Administração Pública, principalmente durante esta época de PANDEMIA, como esta ocorrendo no Brasil e no Mundo, deve observar os ditames da Lei nº 8.666/1993, que rege as licitações públicas no ordenamento jurídico brasileiro, salvo se o procedimento for regulamentado na lei que trata do pregão eletrônico, sob pena de ser o contrato considerado nulo, já que a regra é a inexistência de contratos diretos entre a Administração e o particular.
A Lei de Licitações traz, em seu art. 90, ao regulamentar os crimes e as penas, o tipo penal que em particular interessa ao presente estudo, ao dispor que:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena. Detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa (BRASIL, 1993).
Gasparini (2009, p. 242), ao tratar da fraude em licitação, preconiza ser toda prática voltada à competição, a burlar o procedimento licitatório, no afã de enganar e comprometer o caráter competitivo do licitação.
Acrescenta o autor que claro exemplo de fraude em licitação é a previsão em edital, previamente ajustado entre servidor público e um determinado concorrente, de condição difícil de ser satisfeita, ou mesmo a fixação de prazo exíguo para a apresentação das propostas de maior complexidade, o que beneficia concorrente que previamente teve acesso às informações (GASPARINI, 2009, p. 242-243).
Importa registrar que devido à gravidade da fraude em licitação, o legislador tratou do instituto ao regulamentar os atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, o qual dispõe que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (BRASIL, 1992).
No presente contexto, vem ocorrendo que diversos gestores públicos, através de ajustes e acordos escusos, vem dispensando licitações para aquisição de equipamentos e medicamentos para atender a população doente, com preços superfaturados e retornos financeiros "propina" ilegais, os quais já foi objeto de abertura de diversos procedimentos e inquéritos policiais contra esses gestores, que mesmo numa grave crise mundial de saúde pública ainda estão se locupletando dos recursos públicos para aumentarem seus patrimônios e de seus familiares.
Não há como negar que ao movimentar toda a máquina pública para a realização de um certame e, ao final, mediante “ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem para si ou para outrem, como preconiza o art. 90, da Lei nº 8.666/1993, se caracteriza lesão ao erário, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da caracterização do crime previsto na Lei de Licitações, ou seja, da fraude à licitação.
Para assegurar que as licitações sejam realizadas da forma como determina a legislação, a Administração Pública conta com mecanismos internos e externos de controle, sendo aquele inerente à própria atividade administrativa, havendo órgãos ou funcionários com função específica de realizar este controle, que pode se dar de forma preventiva, concomitante ou a posteriori. No entanto, na maioria dos casos esses servidores responsáveis pela fiscalização são comissionados ou temporários os quais se sujeitam aos mandos e desmandos do gestor público que lhe empregou, com medo de perder seu emprego.
Tem-se, ainda, as auditorias, que são de extrema valia no controle dos atos praticados pela Administração Pública, pois como ela própria está realizando a auditoria e conhece o funcionamento da máquina pública, fica mais fácil localizar os atos irregulares. Entretanto, a auditoria interna não impede a existência de auditorias externas do Ministério Público e do Tribunal de Contas, haja vista que muitas vezes as auditorias internas são frustradas, porquanto quem as realiza é companheiro de trabalho do investigado.
Importa salientar que os controles administrativos internos são precários no Brasil, necessitando de uma melhor condição e remuneração dos órgão e funcionários que são encarregados desta função.
Não é demais frisar, ainda, que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação são previstas expressamente na legislação brasileira, e são exceção à regra de que a contratação com a Administração Pública prescinde de procedimento licitatório.
Logo, a contratação sem licitação não é prática fraudulenta, embora contrária à legislação, pois como mencionado alhures, configura fraude o ajuste, combinação ou qualquer outro expediente que objetive frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame, o que não ocorre quando sequer existe o procedimento licitatório.
São exemplos de controle externo as auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas e a instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público sobre determinado contrato administrativo (MEIRELLES, 2011, p. 715-716).
Carvalho Filho (2015, p 1024), sobre o controle externo, assim disserta:
É o controle externo que da bem a medida da harmonia que deve reinar entre os Poderes, como o impõe o art. 2º da CF/88.” Portanto, fica claro, que para a Administração Pública funcionar, harmônica e independentemente, faz-se mister o controle por órgãos estranhos a estes, realizando, assim, um controle livre de interferências internas, que poderiam atrapalhar as investigações.
Desta feita, se faz necessário abordar, ainda que brevemente, os dois tipos de controles externo, sendo o primeiro aquele exercido pelo Poder Legislativo, com a ajuda do Tribunal de Contas, em todas as suas esferas; e em seguida o controle judicial, exercido pelo Poder Judiciário.
O controle Legislativo pode ser dividido em duas esferas, primeiramente há o controle parlamentar direto, qual seja, aquele exercido diretamente por seus órgãos (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa e Câmaras de Vereadores), ou por Comissões Parlamentares; por outro lado, o controle Legislativo poderá ser realizado de maneira indireta, por meio do Tribunal de Contas.
Dentre as funções do Tribunal de Contas, como demonstra Medauar (2008, p. 390), existem diversas que são direta ou indiretamente ligadas ao processo licitatório, sendo elas: a) exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil e patrimonial sobre os órgão da Administração Pública; b) apreciar as contas do administradores públicos; c) apreciar a legalidade das licitações e contratos; e d) tomar providências ante a confirmação de ilegalidade, conforme dispõe o art. 71, inciso VIII, da Constituição, in verbis:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[...]
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (BRASIL, 1988).
Existem diversos instrumentos de fiscalização que podem ser utilizados pelo Tribunal de Contas, tais como auditorias, inspeções, tomadas de contas especiais, levantamentos, acompanhamentos e monitoramentos.
Não se pode deixar de salientar que vários são os instrumentos utilizados no controle judicial das fraudes realizadas com base nos institutos da dispensa e inexigibilidade de Licitação, dentro os quais se destacam o Mandado de Segurança, a Ação Popular, a Ação Civil Pública e a Ação de Improbidade Administrativa.
Cumpre salientar que a anulação em procedimento licitatório será sempre invocada quando o certame estiver eivado de vício de legalidade, ou seja, nas hipóteses em que o administrador deixar de observar, nas fases da licitação, os princípios norteadores ou as normas previstas na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei que regulamenta o pregão presencial, quando for esta a modalidade utilizada.
Também será passível de anulação o procedimento licitatório nas hipóteses em que a Administração Pública, por exemplo, escolher uma proposta que deve ser desclassificada por não preencher o concorrente um requisito legal, já que flagrantemente há uma clara ilegalidade.
Outra questão a ser observada, e que se extrai da análise do § 2º, do comentado artigo da Lei de Licitações, é que a fraude a licitações eiva de vício o procedimento, e tal ato é tão gravoso que alcança o próprio contrato, e comprometido estará todo o procedimento licitatório, tanto que, como apontado no capítulo anterior, os sujeitos envolvidos responderão por prática de crime previsto na Lei de Licitações e também por crime de improbidade.
E em se tratando de invalidação, como salienta Gasparini (2009, p. 372), a anulação do certame produz “efeito ex-tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício quando não compromete todo o procedimento”.
E o autor, mais adiante, ainda pondera:
Por isso é que entendemos acertada a observação de que a anulação é ato vinculado, exigindo cabal demonstração das razões que a provocaram, não só porque assim se permite o controle, como ainda porque o vício nas razões invocadas pode conduzir à invalidação do próprio ato anulatório (GASPARINI, 2009, p. 372-372).
Importa salientar, ainda, que o sujeito envolvido no procedimento licitatório, que dá causa à invalidação do certame, não poderá pleitear em juízo nenhuma pretensão, pois se tiver algum agente público contribuído para a fraude, já que não se permite que um indivíduo se locuplete de sua torpeza.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclusive sedimentado na Súmula nº 473, a qual dispõe que:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Desta feita, não geram os atos nulos qualquer direito; e, por isso, ainda que seja ressalvada a possibilidade de a parte levar à apreciação do Poder Judiciário, não há o que se falar em direito à indenização daquele que, dando causa à invalidação do certame, por fraude, prática esta inclusive criminosa, que conduz à anulação do certame, repita-se, conduza à direitos inclusive pecuniários, a exemplo da reparação de danos.
Importa salientar que, por expressa determinação do § 3º, do art. 49, que mesmo em caso de anulação do certame por constatação de fraude, vício insanável, que macula todo o procedimento, deve ser assegurado aos sujeitos envolvidos/interessados o direito ao contraditório e a ampla defesa.
O legislador pátrio, no art. 49, caput, da Lei de Licitações, ao tratar da revogação do certame, dispôs que:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (BRASIL, 1993).
Vê-se que a hipótese de revogação é expressa, ou seja, somente quando se tratar de razões de interesse público em virtude de fato superveniente, fato este que deve ser comprovado, pertinente e justificável.
Nessa esteira preleciona Oliveira (2015, p. 81), para quem:
[...] enquanto a anulação da licitação é um dever que decorre da ilegalidade no procedimento, a revogação é uma faculdade de desfazimento do procedimento por razões de interesse público, em razão de fatos supervenientes devidamente comprovados (art. 49 da Lei 8.666/1993).
Anote-se, ainda, que em se tratando de revogação, não é possível que o Judiciário intervenha, pois cabendo à Administração averiguar a manutenção de um contrato, por atender aos interesse públicos, estaria caracterizada afronta ao princípio da separação dos poderes se permitida a ingerência do Judiciário na análise da conveniência e oportunidade da revogação.
A anulação pode ser declarada pelo próprio Poder Executivo (autotutela) ou por outro Poder (Judiciário ou Legislativo), no exercício do controle externo. A revogação, por sua vez, somente pode ser efetivada pelo Poder Público que promoveu a licitação (OLIVEIRA, 2015, p. 81).
Não se pode ignorar, contudo, que a revogação do certame não é medida aleatória, e pode ser utilizada pelo administrador a seu bel prazer, já que o legislador estabeleceu algumas limitações à sua utilização, a exemplo da necessidade de justificação, pois se não o fosse, estar-se-ia conferindo ao administrador grande “poder”, já que poderia revogar um procedimento por não se contentar com o resultado. Logo, a fundamentação, consubstanciada na necessidade de justificativa, aliada à possibilidade dos interessados recorrerem da decisão, dificulta a revogação injustificada dos procedimentos.
Por fim, viu-se que o presente estudo buscou-se compreender a problemática dos crimes contra a Administração Pública, configurados quando se frustra o que dispõe a Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993 em época de pandemia do COVID-19.
Viu-se que a licitação pode ser compreendida, em linhas gerais, como procedimento administrativo pelo qual um ente governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, entre outros, segundo condições por ele previamente ajustadas, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estes sendo estabelecidos e divulgados.
Constatou-se, também, que o procedimento licitatório é a regra para as contratações de obras, serviços, compras, locações, concessão e permissão de serviço público ou alienações pela Administração Pública e deverá observar princípios constitucionais e específicos. As exceções, ou seja, os casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação têm o seu contorno ditado pela Lei de Licitações, que também impõe requisitos e procedimento, ainda que simplificado.
Não se pode negar que há situações em que a Administração Pública realiza contratação direta com os particulares, ou seja, quando há dispensa e inexigibilidade de certame, situações excepcionais, como no presente caso de pandemia causada pelo COVID-19, no ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se terreno fértil para a atuação de gestores irresponsáveis e, por conseguinte, para a prática de fraudes.
Ao adentrar na análise da fraude em licitação, viu-se que o legislador expressamente tratou do tema dentre os crimes e penas, na Lei n º 8.666/1993, sem prejuízo de o ato também caracterizar improbidade administrativa, já que causa dano ao erário, o que ressalta a sua gravidade. E em se tratando de ato ilegal, clama a Administração se manifeste, pois não há o que se falar em convalidação de certame em que haja, por exemplo, caracterização de conluio.
Desta feita, constatou-se que, em caso de fraude, não há o que se falar em revogação, pois este é instrumento cabível quando a Administração, após a realização do certame, por motivos supervenientes, devidamente comprovados e mediante justificativa plausível, e atendendo ao interesse público, opta por não convalidar a contratação, revogando a licitação, medida esta que opera efeitos ex nunc.
Assim, conclui-se que a licitação eivada de vício por ocorrência de fraude deve ser anulada pela Administração Pública, de ofício ou mediante provocação. Em caso de a Administração não o fazer, poderá ser também anulada pelo Poder Judiciário, já que as medidas de controle externo incluem o controle judicial.
E, em se tratando do controle interno, encontra-se a possibilidade de anulação do certame sempre que verificada ilegalidade, operando efeitos ex tunc, já que os atos inválidos não geram efeitos e retroagem à sua origem, não havendo o que se falar, ainda, em indenização por parte da Administração Pública ao licitante vencedor, ressalvada a obrigação de ressarcir os valores gastos com eventual execução de parte do contrato.