INTRODUÇÃO
Durante mais de quarenta anos, não obstante as pertinentes alterações realizadas ao longo deste período, o processo civil brasileiro teve como sua principal regulamentação o Código Processual de 1973. Como o direito busca sempre acompanhar e regulamentar as modificações e os anseios da sociedade, apesar de nem sempre fazê-lo de forma precisa e pontual, no dia 1º de outubro de 2009 deu-se o pontapé inicial – pelo menos em caráter formal – para a criação do atual Código de Processo Civil (novo CPC), através da assinatura do ato que criou a comissão para elaboração do anteprojeto de lei deste manual.
Decorridos longos seis anos de debates, discussões e ajustes, a Lei 13.105 fora finalmente publicada no Diário Oficial da União, no dia 17 de março de 2015, passando a viger a partir de 18 de março de 2016, cumprido o período de um ano da vacatio legis.
Sendo o primeiro Código Processual Civil pensado e publicado em regime totalmente democrático, trouxe aos jurisdicionados um processo com raízes explicitamente fincadas na Constituição da República, objetivando torná-lo, sobretudo, mais equitativo e célere, reafirmando, pois, a necessidade de um processo sincrético cujo fim é a satisfação da tutela jurisdicional pretendida, ou seja: sua efetividade.
Assim, com um código permeado por novos institutos até então pouco ou nunca manejados pelos operadores do direito, cabe-nos debater, aprofundar e esclarecer temáticas relevantes para o desenvolvimento do “novo processo civil brasileiro”, pelo que se escolheu como tema do presente estudo, dentre outros não menos importantes, a tutela antecipada em caráter antecedente e os seus reflexos práticos, a fim de se buscar uma análise crítica desse assunto que, por ora, vem sendo enfrentado pela doutrina sem muitas certezas quanto ao seu real funcionamento.
Diante de um processo tão preocupado com a efetividade da justiça, pautado no princípio constitucional da duração razoável do processo, as tutelas provisórias assumem significativa importância no combate à morosidade da prestação jurisdicional, principalmente quando se trata das inovações pertinentes às tutelas antecipadas requeridas de forma antecedente e, especialmente, a possibilidade de sua estabilização.
Apesar dos artigos 303 e 304 do atual Código de Processo Civil regulamentarem o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, o legislador deixou alguns pontos obscuros. Logo, a fim de analisar o novel instituto e enfrentar tais obscuridades, deve-se ultrapassar a literalidade da lei processual em busca de uma interpretação sistemática e prática capaz de suprir eventuais incoerências legislativas.
Isso posto, além da análise – ainda que superficial – das tutelas provisórias e suas espécies, buscar-se-á, de forma mais profunda - mas sem pretensão de esgotar o tema -, adentrar o mundo procedimental da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, explorando, principalmente, seus requisitos de aplicabilidade, efeitos no campo prático e, sobretudo, sua estabilização.
CAPÍTULO I- 1 TUTELA PROVISÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
A atividade jurisdicional, função típica do Poder Judiciário, consiste, em breve resumo, na tutela exercida pelo Estado-Juiz com o objetivo de solucionar demandas, de forma imparcial, mediante a aplicação das normas jurídicas adequadas aos casos concretos. Essa atividade, resultante do poder/dever do Estado, é exercida por meio de um processo, com procedimentos definidos em Lei, pelo qual os indivíduos submetem seus interesses, seja de forma contenciosa ou voluntária, à apreciação de um órgão julgador competente.
Logo, superado o devido processo legal, naturalmente precedido de exaustivo debate e análise probatória sobre o assunto, a tutela concedida pelo Estado-Juiz torna-se definitiva e imutável, oferecendo, pois, segurança jurídica não só às partes envolvidas, mas também a toda sociedade.
Ocorre que, ao longo de todo processo necessário à entrega da tutela jurisdicional almejada pelas partes, o tempo, muitas vezes indispensável à justa apuração dos fatos, acaba por colocar em risco a efetividade do provimento final; seja porque o objeto do processo corre perigo ou seja porque não se demonstra razoável ao autor, pela verossimilhança das suas alegações, arcar com o ônus da demora.
Justamente nesse ponto, a fim de combater os efeitos nocivos do tempo e afastar eventual inefetividade processual, a Lei proporciona às partes a utilização de mecanismos capazes de acautelar objetos da lide ou antecipar o provimento jurisdicional que só deveria ser concedido ao final de todo processo.
Esses mecanismos são denominados “tutelas provisórias” e estão dispostos, de forma genérica, no Capítulo I, do Livro V, do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC), podendo fundamentar-se, nos termos do artigo 294, em urgência ou evidência.
A tutela provisória garante e assegura o provimento final e permite uma melhor distribuição do ônus da demora, possibilitando que o juiz conceda antes aquilo que só concederia ao final ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal, nos casos de urgência e evidência. Sem a antecipação, o ônus da demora seria sempre do autor, podendo o réu sentir-se estimulado a fazer uso dos mais diversos mecanismos para retardar o desfecho do processo (GOLÇALVES, 2015, p. 348).
Diferentemente do diploma anterior, o atual código utilizou a expressão tutela provisória para tratar, “na atual sistemática, um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas de natureza satisfativa quanto cautelar” (GONZALVES, 2016, p. 345).
Ao contrário da tutela jurisdicional definitiva, as tutelas provisórias, obviamente, são fundadas em cognição sumária. Isso implica dizer que, no caso concreto, a análise realizada pelo juiz, que ainda não teve acesso a todo arcabouço probatório, será baseada, dentre outros fatores, na probabilidade das alegações do autor. Neste sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves explica:
A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É a consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir (2016, p. 411).
Por esse motivo, apesar de poder conservar sua eficácia ao longo de todo o processo, a tutela de provisória é precária, podendo ser revogada ou modificada pelo juiz a qualquer tempo, principalmente por conta do surgimento de novos elementos não considerados quando da concessão da medida, já que a cognição exercida ao longo do processo tende a aprofundar-se, tornando-se exauriente (CÂMARA, 2017, p. 159).
Como já mencionado nos parágrafos anteriores, tal tutela pode fundamentar-se em urgência ou evidência. As tutelas de urgência possuem natureza cautelar ou antecipada (satisfativas), podendo ser concedidas no processo de forma incidental ou antecedente. Já a tutela provisória fundada em evidência, por sua vez, possui sempre natureza satisfativa e só pode ser concedida no processo, segundo o CPC, de forma incidental.
Não obstante o objetivo principal do presente estudo centrar-se na tutela de urgência antecipada (satisfativa) concedida em caráter antecedente, por motivos didáticos, ainda que de forma breve, passaremos a analisar, em seguida, as espécies de tutelas de urgência e suas principais características.
CAPÍTULO II -2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA: CAUTELAR E ANTECIPADA
O artigo 294 do Código de Processo Civil inicia o Livro V, “Da Tutela Provisória”, dispondo, no seu parágrafo único, que a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa), podendo ser concedida no processo de forma antecedente ou incidental, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 300 do CPC).
Apesar de nutrirem grande semelhança quanto aos requisitos exigidos para sua concessão e almejarem um objetivo comum - “abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição” (DIDIER JR et al, 2015, p.567) -, as tutelas de urgência de natureza antecipada e cautelar afastam-se quanto à forma que alcançam tal objetivo.
A característica satisfativa é o principal ponto de diferenciação entre as duas medidas, pois na antecipação da tutela, por mais redundante que possa parecer, o juiz antecipa, provisoriamente, no todo ou em parte, os efeitos do provimento final, satisfazendo, imediatamente, ainda que de forma precária, a pretensão do autor. O mesmo não ocorre nas medidas cautelares. Nelas o juiz não antecipa os efeitos da tutela (não há satisfação), mas utiliza mecanismos capazes de proteger o provimento final, preservando o bem da vida com providencias acautelatórias idôneas a fim de garantir o resultado útil do processo.
Para melhor visualização, tomemos por base o exemplo trazido por Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2016, p. 350):
Imagine-se que o autor proponha em face do réu uma ação de reintegração de posse. Se o juiz concedê-la liminarmente, a medida será de antecipação satisfativa, já que o autor obterá aquilo que constitui a sua pretensão. Há coincidência entre o que foi pedido e o que foi deferido de imediato.
Já se, no curso do processo, verifica-se que o bem está correndo um risco de perecimento, porque o réu não toma os cuidados necessários, o autor pode postular o sequestro cautelar, com entrega a um depositário, que ficará responsável pela sua preservação e manutenção até o final do litígio. O sequestro não atende, ainda, à pretensão do autor, que não se verá reintegrado na posse da coisa, deferida ao depositário, mas é uma providência protetiva, acautelatória, cuja função é afastar um risco de que, até que o processo chegue ao final, a coisa pereça.
Enquanto a tutela antecipada afasta os males do tempo adiantando, de forma satisfativa, o provimento jurisdicional que só seria concedido ao final; a tutela cautelar cria medidas assecuratórias capazes de proteger, direta ou indiretamente, o bem da vida ameaçado pela demora. “A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir.”. (PONTES DE MIRANDA, apud NEVES, p.427, 2016).
2.1 REQUISITOS GENÉRICOS
Em termos procedimentais, o novo CPC acabou por unificar, acertadamente, as tutelas cautelares e antecipadas, exigindo, para a concessão dessas, a conjugação de dois requisitos comuns: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A probabilidade do direito - ou fumus boni iures - nada mais é senão a verossimilhança fática das alegações do autor, ou seja, exige-se que os fatos alegados “sejam aparentemente verdadeiros em razão das regras de experiência” (NEVES, 2016, p. 431) e que haja subsunção de tais fatos à norma jurídica invocada.
Assim, quando da análise do pedido da tutela urgente, ao juiz, que naturalmente parte da completa ignorância fática do processo, não se exige juízo de certeza, mas sim, de mera probabilidade, baseado em cognição sumária. “É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção” (GONÇALVES, 2016, p. 365). Ao final, ultrapassadas as demais fases do processo e confirmando-se as alegações outrora prováveis, o juiz substituirá, em sede de cognição exauriente, a tutela provisória por uma definitiva.
De outro lado, como requisito não menos importante e também essencial, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo - periculum in mora - demonstra-se como o ponto caracterizador das tutelas de urgência. De nada basta a existência da verossimilhança das alegações do requerente se não houver perigo de dano ou risco à efetividade do processo, pois “sem a alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela; e sem a verificação em concreto, o juiz não a concederá.”. (GONÇALVES, 2016, p. 365).
Existem vários fatores, inclusive a demora processual, que acabam por colocar em grave perigo o bem da vida discutido em juízo, bem como sob constante ameaça à própria efetividade da jurisdição. Nesse cenário, diante da “impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva, sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, 2016, p. 431), justifica-se a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ou o acautelamento necessário à conservação direta ou indireta do provimento final.
Mais uma vez vale lembrar que as tutelas provisórias, pela sua própria natureza, são fundadas sempre em cognição sumária. Portanto não se exige ao juiz, quando da análise do caso concreto, certeza absoluta do perigo, risco ou ameaça de dano, ressaltando-se que:
[...] o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito (DIDIER et al, 2015, p. 597)
Não obstante a lei exigir a conjugação dos dois requisitos acima demonstrados para a concessão das tutelas de urgência, em alguns casos excepcionais, ao juiz é permitido mitigá-los, considerando a maior incidência de um em detrimento do outro, conforme lição de Eduardo José da Fonseca Costa, apud Didier Jr.,
Há situações em que os juízes concedem a tutela provisória em razão da extrema urgência, relegando, um tanto a probabilidade; e vice-versa. No dia a dia do foro, quanto mais ‘denso’ é o fumus boni iures, com menor intensidade se exige o periculum in mora; por outro lado, quando mais ‘denso’ é o periculum in mora, exige-se com menor rigor o fumus boni iures. (2015, p. 594).
O mencionado autor complementa, ainda, que, entre os pressupostos existe uma espécie de “permutabilidade livre”, ou seja, em situações atípicas, onde somente um dos pressupostos encontra-se presente com peso significativo, poderá o juiz conceder a medida de urgência pleiteada.
Cabe ressaltar que a doutrina varia quanto aos demais requisitos gerais necessários à concessão das tutelas de urgência, dentre os quais: o requerimento do interessado e prestação de caução. Todavia, considerando que o objetivo crucial do presente estudo é a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente e seus reflexos práticos, restou suficiente pontuar, a título meramente introdutório ao tema proposto, os requisitos genéricos acima demonstrados.
2.2 REQUISITO ESPECÍFICO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA
Para concessão da tutela de urgência satisfativa, cumulativamente com os demais requisitos já demonstrados, o Código de Processo Civil, em seu artigo 300, § 3º, dispõe que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Trata-se, pois, de um requisito negativo, derivado da própria natureza da antecipação dos efeitos da tutela, já que, nesse provimento provisório, permite-se que o autor receba, desde logo, aquilo que, em tese, só receberia ao final do processo.
Ora, considerando que as tutelas provisórias são baseadas sempre em cognição superficial, a exigência legislativa não poderia ser outra, sob pena de descaracterizar o real sentido da antecipação e infringir os princípios basilares da ampla defesa e do contraditório.
Nessa esteira, os efeitos da decisão antecipatória devem ser, em regra, reversíveis, pois “não se revela compatível com uma decisão baseada em cognição sumária (e que, por isso mesmo, é provisória), a produção de resultados definitivos, irreversíveis.”. (CÂMARA, 2017, p. 161).
Imagine-se que uma decisão que antecipe os efeitos da tutela não seja confirmada ao final do processo e necessite ser imediatamente revogada. Caso seus efeitos sejam irreversíveis, a parte prejudicada jamais poderá retomar o status quo ante, ainda que seja possível conversão em perdas e danos.
É justamente esse ponto que a Lei busca salvaguardar, evitando uma incoerência legislativa e protegendo as partes contra eventuais excessos da medida, ao contrário, nas palavras de Paulo Sarno Braga et al (2015, p. 600), “conceder tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva [...]. Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório [...].”.
Não obstante o exposto, o requisito negativo para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela - irreversibilidade da medida - não deve ser tomado como absoluto, sob pena sua inutilização prática. Existirão hipóteses que, excepcionalmente, admitirão sua concessão, ainda que seus efeitos sejam irreversíveis. Isso porque, como bem ensina Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 219), “[...] a vedação da concessão da tutela de urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente que para o requerido.”.
É a chamada irreversibilidade recíproca, ou seja, uma irreversibilidade de mão dupla, que deve ser considerada tanto para conceder, quanto para denegar os efeitos antecipatórios. São os casos em que a concessão da medida demonstra-se irreversível para o réu; e sua não concessão demonstra-se irreversível para autor.
Assim, diante do impasse, o juiz deverá socorrer-se do princípio da proporcionalidade, ponderando cada um dos interesses conflitantes, fazendo prevalecer, para concessão ou não da medida, aquele que tiver maior relevância no caso concreto, como bem ensina melhor doutrina:
Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é faticamente reversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão. São, por exemplo, muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica. (NEVES, 2016, p. 444).
Apesar de se falar em compensação pecuniária por perdas e danos, quando da concessão de medidas irreversíveis, não se pode negar que o direito de uma das partes será sempre sacrificado em detrimento da outra. Logo, cabe ao juiz considerar, além da proporcionalidade, os demais requisitos já estudados, privilegiando, pois, o direito provável em detrimento do direito improvável.
2.3 MOMENTO DE CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
O parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil, ao inaugurar o livro destinado às tutelas provisórias, dispõe que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”.
Sem maiores dificuldades, a tutela de urgência incidental é aquela requerida no bojo do próprio processo, de forma sincrética, seja no seu início (inclusive antes da citação da parte contrária) ou durante seu curso, ainda que em fase de sentença ou recursal. Já a tutela de urgência antecedente, como a própria terminologia indica, é aquela requerida de forma preparatória, antes mesmo do pedido principal e da completa formação do processo, nos casos em que a urgência for contemporânea a propositura da demanda. É justamente neste ponto (requerimento antecedente) que as tutelas cautelares e antecipadas são procedimentalmente diferenciadas pela Lei.
A tutela cautelar antecedente tem seu procedimento regulamentado pelos artigos 305 a 310 do CPC e não goza da possibilidade de estabilização de seus efeitos. Como não constitui o tema principal do estudo proposto, não há motivo para alargarmos discussão a seu respeito.
Por outro lado, a tutela antecipada (satisfativa) requerida em caráter antecedente, cujo procedimento encontra-se regulamentado nos artigos 303 e 304 do CPC, constitui, sem dúvida, uma das maiores novidades trazidas pelo novo diploma processual, especialmente no que diz respeito à possibilidade de sua estabilização.
Vale lembrar que, considerando a sobredita diferenciação procedimental e, principalmente, os efeitos que podem ser alcançados de acordo com a tutela antecedente manejada (cautelar ou satisfativa), o legislador fez por bem conceder, no parágrafo único do artigo 305 do CPC, uma espécie de fungibilidade entre as medidas, permitindo ao juiz, entendendo que o pedido cautelar tenha natureza de antecipação dos efeitos da tutela (ou vice-versa), adotar o procedimento antecedente adequado de acordo com o caso concreto.
Dito isso, passamos a adentrar o foco principal do presente trabalho: a tutela antecipada requerida em caráter antecedente e seus reflexos práticos.