A Técnica de julgamento e a matéria encaminhada ao colegiado amplo.
Havendo a divergência, serão colhidos, na mesma sessão, os votos dos demais julgadores que não participariam do julgamento original, mas que compõem o colegiado (§ 1º art. 942 CPC), sendo que os novos magistrados limitar-se-ão, exclusivamente, a pronunciar-se sobre a matéria divergente.
Neste ponto, cabe o registro, há ausência de delimitação clara do legislador. De fato, o texto legal não disse, com a clareza necessária, que só a matéria divergente será encaminhada ao colegiado ampliado. Nem disse o contrário, ou seja, que toda a matéria examinada ou examinável pelo colegiado inicial estaria submetida aos novos julgadores.
Tem-se, pois, situação típica em que a alardeada interpretação literal não resolve para o exegeta. Ele precisa, agora com certeza, socorrer-se da interpretação teleológica e, de igual forma, da sistemática.
Pois bem, como já dito, este procedimento substituiu o recurso de embargos infringentes e seu propósito é, tal como antes se dava de forma mais burocrática, ampliar o debate a um colegiado maior, em havendo divergência.
Ora, só aquilo que é divergente é capaz de justificar a ampliação do debate. Se o tribunal decidiu em perfeita harmonia quanto a um ponto da lide, inexiste razão para levá-lo ao colegiado maior. Por ser unânime, tal como acontecia na época em que vigiam os embargos infringentes, dá-se por resolvida a matéria harmonicamente resolvida na instância ordinária, sem necessidade de continuação do debate e ampliação do colegiado.
Vale lembrar a clareza da parte final do art. 530 do CPC/73: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.
Ora, diferente de parte da doutrina[27] e até mesmo de precedente do STJ[28], sustento que a interpretação teleológica leva a crer que, se o objetivo foi substituir os embargos infringentes e à míngua de clareza na norma legal, deve-se, aí sim, aplicar o mesmo critério antes vigente no CPC/73 com relação àquele recurso. Até porque não justifica fomentar-se a colegialidade, tão própria dos tribunais, dando-lhe amplitude, onde não há qualquer divergência. A ampliação neste caso só serve para postergar a paz social.
De acrescer-se, ainda, que o art. 942 CPC alude à expressão “resultado ...for não unânime”. Isso significa dizer que o legislador se satisfez com a mera divergência, pouco importando que ela tenha se dado apenas num capítulo da decisão ou mesmo ao redor de consectário legal, como é o caso dos honorários sucumbenciais[29] ou juros de mora. Havendo a divergência e nos limites dela, inclusive no âmbito da admissibilidade do recurso[30], amplia-se o colegiado. Tivesse o legislador usado alguma outra expressão limitativa, aí sim seria viável restringir-se. Mas não foi o que ocorreu, como visto.
Outro ponto relevante, e que atrai a aplicação da interpretação teleológica, diz respeito às matérias conhecíveis de ofício.
É verdade, conforme já salientado linhas atrás, que é encaminhada ao órgão ampliado apenas a matéria divergente, pois nela que reside a justificativa para a ampliação.
Porém, há exceção: algumas matérias de natureza pública (por exemplo, aquelas enumeradas pelo art. 485 § 3º CPC[31]), podem e devem ser examinadas de ofício pelo Judiciário, devendo assim também acontecer na fase de julgamento pelo órgão ampliado (art. 942 CPC), mesmo que sobre elas inexista divergência. Isso porque, enquanto não proclamado o resultado já no âmbito do colegiado ampliado[32], ainda não terá se encerrado o julgamento, sendo perfeitamente factível aplicar-se a regra geral de conhecimento ex officio das matérias de tal envergadura, permitindo-se que todos os julgadores, inclusive os que já votaram, sobre ela se manifestem.
A propósito, não se pode esquecer que os extintos embargos infringentes é que justificaram a criação do procedimento em tela. Assim sendo, à luz de uma interpretação teleológica, nada mais escorreita e atenta à segurança jurídica do que a aplicação da exegese então existente sobre aquele recurso ao procedimento do art. 942.
Nessa linha, vale anotar que, de fato, o STJ vinha decidindo que “é possível o conhecimento de questões de ordem pública em embargos infringentes, por força do efeito translativo (Precedente específico: REsp n. 304.629/SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 16/3/2009).”(AgRg no REsp 1289600/TO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 17/12/2014).
Cabe destacar que, em havendo alteração do julgamento anterior por força de efeito infringente atribuído aos embargos declaratórios e havendo divergência quando de tal modificação, deverá ser imposta a técnica de julgamento quanto à parte divergente posteriormente surgida. É que os embargos declaratórios consistem em recurso de integração, donde que se pode afirmar que a divergência nele ocorrida compõe o próprio julgamento da apelação. Aliás, tal raciocínio já prevalecia para efeito de cabimentos dos embargos infringentes, agora substituídos pela técnica julgamento em exame (por exemplo: Embargos de Divergência no REsp 512399 / PE, rela. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 01/03/2010).
O Procedimento: ampliação, participação dos advogados, julgamento final. Nulidade por inobservância e formas de insurgimento.
Havendo divergência, e se necessário, serão convocados para futura sessão outros julgadores em número necessário para que haja inversão do julgamento (caput art. 942 CPC). No caso da ação rescisória, o prosseguimento terá que ser perante aquele colegiado com composição mais ampla, da maneira como prevista no regimento interno do tribunal.
Surgindo novos julgadores, assegurar-se-á o direito das partes e terceiros à sustentação oral direcionada àqueles (caput art. 942 NCPC).
É de destacar-se que, ainda que prosseguindo o julgamento na mesma sessão (§1º art. 942), reabrir-se-á oportunidade aos advogados para novas sustentações orais, as quais estarão limitadas, de regra geral, aos pontos divergentes expostos até então. Com efeito, não cumpre a norma o colegiado que veda o retorno do advogado à tribuna, após instaurada a divergência. Ora, se o propósito da técnica de julgamento é substituir os embargos infringentes, recurso que admitia nova sustentação oral agora sobre os temas divergentes, nada mais lógico que, numa interpretação teleológica e sistemática, assim seja feito no sistema atual.
Aqui cabe acrescer, a propósito da interpretação sistemática, que o novo código deu vida ao princípio do efetivo contraditório. Não se quer que a fundamentação da decisão judicial seja resultado apenas formal da participação dos sujeitos do processo. Quer-se mais: o magistrado deve colher os argumentos das partes, a fim de que, sobretudo num sistema em que não mais vigora com plenitude o duplo grau de jurisdição, ele leve à sua decisão revisora o efetivo enfrentamento sobre o que foi arguido. A importância dada pelo código à colegialidade dos tribunais de 2ª instância sugere que o magistrado da Corte seja curioso e queira, mais e mais, colher argumentos que possam, em tese, influenciar sua decisão.
Não por outra razão, agora é esmiuçado pelo legislador o princípio da não-surpresa (arts. 9 e 10 – arts. 932 par único e 933 CPC, estes últimos especificamente aos tribunais). Se há divergência entre os votantes originais, pode-se dizer que há fundamentos supervenientes e que se contrapõem, os quais serão valorados pelos julgadores novos, razão pela qual, à luz do efetivo contraditório e da não-surpresa, impõe-se facultar outra manifestação oral aos advogados. E frise-se: não há como se falar em ampla defesa e contraditório, se os advogados não têm acesso aos votos já proferidos e que serão o foco do debate, razão pela qual estes devem ser lidos ou disponibilizados, a tempo e modo, aos causídicos, antes ainda das novas sustentações orais.
Naturalmente que os que já votaram poderão rever seus votos, quando do prosseguimento do julgamento (§ 2º art. 942 e § 1º art. 941 CPC). Após a prolação dos votos dos novos julgadores, o Presidente anunciará o resultado do julgamento, conforme o posicionamento que for vitorioso (art. 941 CPC).
Por fim, se o tribunal, equivocadamente, deixar de impor a técnica de julgamento do art. 942 NCPC, haverá nulidade do acórdão respectivo. Isso porque o acórdão é o julgamento colegiado (art. 204 CPC[33]), devendo tal deliberação conter a participação e assinatura (ainda que de forma eletrônica – art. 205 caput e § 2º CPC[34]) de todos os magistrados (inclusive dos novos, no caso de ampliação pelo art. 942 CPC), sob pena de nulidade por inobservância do princípio constitucional do juiz natural. Anote-se que a nulidade é insanável e inatingível pela preclusão, na medida em que compete ao presidente do órgão fracionado, de ofício, colher todos os votos (art. 941 caput CPC), inclusive o (s) vencido (s). E, saliente-se mais ainda, o julgamento definitivo e de forma incompleta está maculado pela incompetência absoluta (a competência, neste caso, não é prorrogável pelo silêncio da parte, eis que fixada em razão da matéria – art. 62 CPC[35]), sendo que tal mácula é, a teor do art. 64 § 1º CPC[36], conhecível de ofício[37] enquanto em curso o processo, até porque atacável, de tão grave o vício, mesmo por ação rescisória pós trânsito em julgado (art. 966 II CPC[38]).
Subsistindo a nulidade na 2ª instância, será cabível recurso especial por ofensa ao multicitado art. 942 CPC, devendo o STJ em circunstância desse jaez impor ao tribunal de origem a complementação do julgamento, o que poderá, naturalmente, levar a uma inversão do resultado originário.
O ideal, em casos tais, é que a matéria seja arguida, ainda no tribunal de origem, por embargos declaratórios, haja vista a manifesta nulidade, mas, ainda que essa etapa não seja observada, revela-se perfeitamente viável o recurso especial interposto diretamente, porquanto a matéria é de ordem pública. É que, ao nosso aviso, o prequestionamento deixou de ser pressuposto para hipótese em que a matéria é de ordem pública, haja vista a opção do legislador em permitir o conhecimento desta, até mesmo de ofício, enquanto não se der o trânsito em julgado (art. 485 § 3º CPC).
Rápida Conclusão.
A técnica de julgamento contida no art. 942 do código processual atendeu ao reclamo da comunidade jurídica. Isso porque eliminou tempo e burocracia existentes à época em que vigorava o recurso de embargos infringentes, agora substituído por esta técnica, ao mesmo tempo em que manteve a salutar ampliação do debate nas hipóteses de divergência.
Para a compreensão sobre as hipóteses de cabimento, faz-se mister observar a clareza das opções do legislador, não sendo bem-vindas, sob pena de veicularem insegurança jurídica, interpretações ampliativas ou que restrinjam a inequívoca dicção legal.
Há pontos, como é o caso da extensão da matéria encaminhada ao colegiado ampliado, em que se deve sim, por atenção ao espírito do legislador e ante a ausência de clareza da norma, observar o que vigorava na época em cabiam os embargos infringentes.
O que parece ser evidente é a necessidade de, inclusive nesta fase, implementar-se o efetivo contraditório e a não-surpresa, oportunizando-se a dialética ao máximo, notadamente no que se refere às alegações das partes, por meio de seus advogados.