Recuperação Extrajudicial (Lei 11.101/05) em tempos de COVID-19 e a Negociação Preventiva (PL nº 1.397/20)
A Lei 11.101/05 (doravante denominada LRE – Lei de Recuperação de Empresas), antes de ser promulgada, levou aproximadamente dez anos de tramitação no Congresso Nacional. Essa lei substituiu o Decreto nº 7.661/45, que tratava da matéria. Diferentemente do antigo sistema, o diploma legal atual alterou substancialmente os princípios do sistema falimentar e recuperacional brasileiro, dando conta de que é necessária a manutenção da atividade produtiva, do recolhimento de tributos e geração de empregos. Sai a finalidade única de pagamento dos credores, e entra um objetivo maior: interesse em manter o mercado em evolução ou proteção ao mercado.
Recentemente, tem-se a discussão sobre o Projeto de Lei nº 1.397/20 que, conforme sua própria ementa, “institui medidas de caráter emergencial” para recuperação de atividades econômicas, “que somente terão vigência até 31 de dezembro de 2020”. O projeto encontra-se atualmente no Senado Federal para apreciação, e já recebeu inúmeras emendas.
Nos tempos de COVID-19, essas seriam verdadeiras e únicas soluções para o agente econômico em crise?
A LRE é um documento que não traz exclusivamente institutos jurídicos, porque houve representações de diversos grupos de interesse econômicos. O texto foi inicialmente aprovado na Câmara de Deputados e, após, em 2003, foi apresentado um substitutivo no Senado Federal, resultando em reformas significativas do projeto inicial.
É relevante constatar que uma norma recuperacional eficiente serve como um minimizador das incertezas conhecidas quando se trata de contratos e negócios no ramo empresarial ou econômico, onde os riscos são elevados e as dúvidas sobre a viabilidade econômico-financeira são acentuadas. Definitivamente, não há como garantir o sucesso em um investimento empresarial (ou econômico em geral) e, talvez por isso mesmo, medidas de recuperação e critérios sérios de realização da insolvência são extremamente importantes. Em outras palavras, nas atividades econômicas há sempre um risco envolvido e a falência e recuperação judicial servem para conferir maior proteção ao investidor, ao credor, ao empreendedor.
O grande problema das leis recuperacionais é que elas são, em regra, mecanismos eminentemente jurídicos, apesar de conterem eventualmente outros institutos de fomento ao crédito ou de ordem econômica. A LRE tentou trazer aspectos multidisciplinares. A grande prova de sua eficácia veio com grandes processamentos recuperacionais após a Operação Lava-jato, a recuperação judicial do Grupo Oi e, mais recentemente, a crise econômico-financeira inaugurada pelo COVID-19.
Ao instaurar a visão multidisciplinar, a LRE permitiu investigar e lidar com as causas do declínio. Ou seja, não mais fez a previsão exclusiva de trazer parcelamentos, alongamentos e moratórias como assim o fazia a lei anterior (Decreto nº 7661/45). Assim, são exemplos de fonte do declínio a má gestão, o controle financeiro inadequado, o fomento a estrutura de custos elevados, competitividade debilitada, excesso de projetos sofisticados, etc. Busca-se a criar um histórico estratégico para superar o momento de crise. No momento de COVID-19, a crise se inicia em seu setor mais sensível, que é a crise de faturamento, de procura pelos consumidores; estamos, então, diante da chamada crise econômica. Essa espécie de crise, ao lado da crise financeira e patrimonial, pode-se apresentar como a mais grave, obrigando o empreendedor a buscar outras opções para alcançar o mercado. Com efeito, nenhuma recuperação àquela mesma atividade adiantará; de nada servirá mais crédito; de nada adiantará converter os credores em sócios, por exemplo.
As leis que versam sobre essas crises têm por escopo evitar um problema socioeconômico, e não só proteger os protagonistas da crise financeira, econômica ou patrimonial. A empresa (e não tipicamente o empresário), como visto, desenvolve um papel muito importante na sociedade, ao fomentar a geração de emprego e renda, permitir o recolhimento de tributos e também a circulação de produtos e aquecimento da economia local. O fechamento de postos de trabalho, a redução da arrecadação por parte do Estado são fatores que ensejam a necessidade de se ampliar a proteção sobre esses estados de crises de empresa.
Conforme ensina NEGRÃO (2017):
“A expressão ‘econômico-financeira’ abrange tanto os males que impedem o empresário de perseguir o objeto de sua empresa como também a insuficiência de recursos para pagamento das obrigações assumidas.
Fatores externos à atividade empresarial podem acarretar a crise econômica na atividade que, entretanto, não poucas vezes, deriva de causas internas, resultando da má gestão da administração.
Crises econômicas podem acarretar crises financeiras, que se resumem na insuficiência – momentânea ou sistemática – de recursos financeiros para o pagamento dos credores e cumprimento de todas as obrigações assumidas”.
A base da legislação falimentar e recuperacional brasileira advém do sistema anglo-americano: esses ideais reforçam a posição pró-credor. O sistema antigo (do Decreto nº 7.661/45) parecia privilegiar o devedor, com suas típicas medidas suspensivas (a exemplo da concordata suspensiva) e pouca versatilidade para lidar com as causas do declínio. Noutro modo de dizer, o Decreto 7661/45 estava baseado no sistema francês, vinculado ao modelo romano, o que gerava um forte problema para o término dessas ações falimentares e prejuízos à economia e à segurança das atividades empresariais. O sistema anglo-americano, ao menos em sua estrutura teórica, traz um bom-senso e uma tentativa de compatibilizar os dois sistemas, nem privilegiando credor, nem privilegiando devedor, mas havendo um equilíbrio, um “meio termo”.
O grande marco da LRE foi inovar ao permitir a boa conversa entre credor e devedor em dificuldades financeiras, viabilizando maior participação do credor (assembleias de credores, comitê de credores, e a recuperação extrajudicial) na resolução de conflitos entre esses dois polos aparentemente antagônicos: credor-devedor. Caso os credores entendam que a reabilitação não é possível, a legislação possui mecanismos para viabilizar a continuidade da empresa sob o comando do administrador judicial, visando a sua venda num modo mais rápido. Não sendo viável a continuidade da atividade empresarial, a lei permite a imediata venda de ativos para que possam minimizar as perdas dos credores.
Prosseguindo, é preciso lembrar que instrumentos até então novos na legislação brasileira foram previstos, como a recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial permite a negociação direta entre o devedor e os credores, sem que haja a formalidade e burocracia de processos judiciais e sem considerar tal aproximação como um ato de falência. No regime anterior (Dec.lei 7.661/45) isso não era possível, já que a reunião de alguns credores com o devedor visando a sanar as dívidas era motivo de decretação da falência e uma de suas hipóteses. Antes era preciso, para burlar a evidência de negociação de credores diretamente com o devedor, realizar o mecanismo da “concordata branca”, que consistia em outorgar procurações a bancos de investimento para que eles realizassem os planejamentos necessários para obtenção dos acordos.
Não há dúvidas que, em plena pandemia do COVID-19, as negociações privadas e informais se revelam extremamente importantes para alcance de uma melhor solução, já que os processos judiciais devem remanescer como última opção. A negociação permite maior contato e flexibilização do credor em face de seus créditos com o devedor. O plano extrajudicial pode envolver todos os credores, ou parte dos credores. Os credores que não participarem do plano terão, em regra, seus direitos preservados.
No ponto, sustenta COELHO (2005):
“A recuperação representa a possibilidade de todos os credores virem a receber seus créditos, em razão do sacrifício que eles (ou parte deles) concorda em suportar. Não se justifica o comprometimento dessa possibilidade por força da negativa de uma parcela minoritária dos credores em aderir ao plano de recuperação. Para evitá-lo, a lei prevê que o plano de recuperação extrajudicial apoiado pela maioria dos credores atingidos pode ter seus efeitos estendidos aos demais, mesmo contra a vontade desses (hipótese em que a homologação judicial é obrigatória”.
Na recuperação extrajudicial o devedor negocia fora dos tribunais um plano de pagamento de seus principais credores e, caso os credores detentores de mais de 60% ( ou seja, mais de 3/5) dos créditos pertencentes a uma mesma classe concordem aderir, o devedor pode submeter o plano à homologação judicial. Homologado, o planejamento de recuperação torna obrigatório para todos os credores pertencentes à classe ou ao grupo. Todos os credores previstos em lei que poderiam participar da recuperação judicial podem participar da extrajudicial, exceto trabalhistas.
A ideia é a concordância dos credores acerca dos planos extrajudicial: o mecanismo serve de estímulo para que o devedor apresente propostas de pagamento que lhes sejam mais vantajosas, do que a submissão a um processo falimentar. Prevê-se, ainda mais, a necessidade de contribuição dos credores. A Recuperação Extrajudicial revela-se, portanto, um grande mecanismo para enfrentamento da crise pelo COVID-19, visando a conferir saída desburocratizante e célere para reestruturação de atividades empresariais. Apesar do nome “extrajudicial”, ela pode ser homologada pelo Judiciário. COELHO faz uma distinção importante:
“Para simplesmente procurar seus credores (ou parte deles) e tentar encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o empresário não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para a recuperação extrajudicial. Estando todos os envolvidos de acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por livre manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimento do devedor. Quando a lei esta3belece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial. Se essa não é necessária (Porque todos os atingidos aderiram ao plano) nem conveniente (porque não tem interesse o devedor em arcar com as despesas do processo0, e irrelevante o preenchimento ou não das condições legalmente referidas”.
Com efeito, o ilustre professor, há muito tempo, já realizava a diferenciação entre a recuperação extrajudicial com homologação facultativa (quando os critérios da reestruturação contar com a aceitação de todos os credores atingidos pelas iniciativas dela previstas) da recuperação extrajudicial com homologação obrigatória (prevista no artigo 163 da LRE). Essa última é chamada de “homologação obrigatória” porque, para servir à integralidade de credores de uma mesma classe, mais de 3/5 deles devem ter concordado com seus termos e o pedido deve ser submetido ao juiz. Uma vez homologado o plano, os seus termos também valerão para a minoria de credores que não concordou com eles.
Por outro lado, com o advento da Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19), o Brasil foi beneficiado com inúmeros avanços no meio econômico-empresarial. Tem-se como exemplos práticos a dispensa de alvarás para negócios de baixo risco; a aprovação automática de alvarás, quando eles são necessários, em casos de omissão ou demora do Poder Público; a redução da burocracia para constituição de sociedades, como a criação da figura da sociedade unipessoal, sem exigência de aportes/integralizações iniciais (diferentemente da EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que exige cem salários mínimos para início das atividades); reforço ao princípio segundo o qual os pactos devem ser cumpridos; maior segurança patrimonial ao empresário e sociedades empresárias; maior racionalidade a todo sistema contratual e previsão da questionada “intervenção estatal mínima” (o melhor, na visão deste articulista, seria falar-se em dirigismo mitigado ou reduzido).
Pois bem. Conforme referenciado no início deste texto, a visão de, simplesmente, suspender prazos de pagamento (moratórias legais) pode prejudicar, ainda mais, a roda econômica: sabidamente ela é interligada e depende da visão protetiva ao credor, não apenas ao devedor.
Nesse sentido, os mecanismos de Negociação Preventiva ou Sistemas de Negociação Preventiva, previstos no PL nº 1397/20, podem ser, também, a exemplo da própria recuperação extrajudicial, importantes. Na medida em que não somente realizam a suspensão de prazos, eles também conferem maior vazão ao princípio da participação ativa dos credores, ao inserir a figura do negociador preventivo. Permite-se, assim, que os titulares de créditos sejam convocados a sentar-se à mesa, visando uma saída conjunta à crise do devedor.
Ao meu sentir, o Projeto possui texto normativo muito oportuno, pois, no Brasil, sempre houve proteção deficitária à situação do insolvente não empresário. Veja-se: a LRE cuida da recuperação de empresas (leia-se: sociedades empresárias ou empresários individuais). A definição de empresa ou empresário encontra-se sistematizada no artigo 966 do Código Civil, ou seja, aquele que desenvolve atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços, devendo ter inscrições na Junta Comercial de seu Estado. Portanto, aquele informal ou a pessoa física que exerce atividade econômica (a exemplo do Produtor Rural não “oficialmente” empresário), mas se encontra em crise, não possui um mecanismo recuperacional à altura da LRE.
O PL nº 1.397/20 busca a corrigir a distorção: insere como sujeitos da negociação preventiva qualquer um que desenvolver atividades econômicas (inclusive o produtor rural que não optou pela formalidade do regime empresário, frise-se), excluindo-se, portanto, apenas o consumidor (artigo 2º, §1º) . Assim: “considera-se agente econômico qualquer pessoa natural ou jurídica que exerça ou tenha por objeto o exercício de atividade econômica em nome próprio, independentemente de inscrição ou da natureza empresária de sua atividade”.
Outro ponto que o diploma reformista busca orientar é plataforma jurídica da jurisdição voluntária. Elogiável a iniciativa, já que essa característica, em linhas gerais, traz fatores desburocratizantes, permitindo-se maior flexibilidade no procedimento, que é conduzido por um juiz.
A negociação preventiva gerará prazos de sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta dias (artigos 2º e 3º), de suspensão de exigibilidade de créditos. O projeto visa a evitar o que se chama de espiral da crise, onde o agente econômico fica sem possibilidade reerguer. A visão é positiva, preocupando-se com os credores. Logo, segue a mesma estrutura da LRE., com alguns rompantes de moratórias legais (por empréstimo do sistema francês).
O projeto também altera a própria LRE para o momento excepcional do COVID-19, trazendo, em síntese, flexibilidade de prazos e, em relação à recuperação extrajudicial, altera o quorum para homologação, passando a depender da metade mais um de todos os créditos da classe que buscou o acordo, e não mais 3/5. É a redação do artigo 10 do PL 1397/20: “O quórum exigido pelo caput do art. 163 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, fica reduzido para a metade mais um de todos os créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial - procurar os credores para renegocia”. Nesse contexto, o acordo aprovado por mais da metade da classe de crédito, após a sua homologação judicial, servirá para submeter os que não o aceitaram aos termos do plano fixado.
Sobre a aceitabilidade e eficácia da LRE, anota RAMOS (2017):
“ O que se pode concluir, portanto, é que o legislador foi um tanto tímido ao disciplinar a figura da recuperação extrajudicial, o que, sem dúvida, merece críticas. Todavia, sob o ponto de vista do direito comparado, a introdução da recuperação extrajudicial no Brasil sinaliza um grande avanço. É o primeiro passo para uma mudança de paradigmas falimentares ultrapassados que muitos insistem em manter no nosso ordenamento jurídico.
Hoje, a realidade é um pouco diferente. O número de processos de recuperação tem aumentado sensivelmente, o que demonstra que a LRE realmente já foi assimilada pelo meio empresarial. Também há registros de pedido de recuperação extrajudicial. Em contrapartida, o número de pedidos de falência e de decretações de falência caiu bastante em 2008. Segundo dados da Serasa Experian, o número de falências requeridas por empresas sediadas no Brasil caiu 17,6% em 2008, de 2721, em 2007, para 2243”.
Conclui-se que os mecanismos recuperacionais para o empresário e as negociações preliminares para qualquer agente econômico representam importantes saídas no campo jurídico. É evidente que não se pode lançar tais instrumentos como a panaceia para todos os males: se a crise do COVID-19 é, principalmente, econômica, a saída são medidas econômicas pelo empresário ou agente econômico, a exemplo da mudança de atividade, redução ou eliminação de outras que estão identificadas como deficitárias.
Enfim, a criatividade e o bom senso continuam a trabalhar como principais medidas para superação de crises. Não é objetivo de nenhuma lei trazer recuperações judiciais ou extrajudiciais para empresas e atividades econômicas que não tenham, realmente, possibilidade de recuperação; não pode a lei revestir-se do chamado “oportunismo pandêmico”, servindo de modo de buscar manobra jurídica para adiar a falência ou fraudar credores. Somente as empresas (ou atividades econômicas, no caso da negociação preventiva) que têm condições de recuperar, deverão utilizar esses mecanismos e prerrogativas. Pelo contrário, sendo empresário, sociedade empresária ou agente econômico que não possua um mínimo razoável de resgatabilidade, deve-se buscar a insolvência, empresarial (falência) ou a civil, prevista no Código de Processo Civil de 1973, nesta parte ainda em vigor.
REFERÊNCIAS:
BRASIL, Lei nº 11.101/05, de 09/02/2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
_________, Lei nº 13.874, de 20/09/2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e dá outras providências.
_________, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei PL nº 1.397, de 01/04/2020. Institui medidas de caráter emergencial mediante alterações, de caráter transitório, de dispositivos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 e dá outras providências. Disponível em:https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1872397&filename=PL+1397/2020; acesso em 08/07/2020.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de dirieto comercial : direito de empresa. - 21 ed – São Paulo : Saraiva, 2009.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito empresarial – 7 ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial – 7 ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2017.