INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como foco fazer uma análise do caráter inflexível do parágrafo 1º do artigo 42 da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do adolescente- ECA), que parece desconsiderar algumas realidades práticas do cotidiano, em que os avós muitas vezes assumem os lugares de pais das crianças e adolescentes, não podendo exercer esse pátrio poder por limitação legislativa.
Após a Constituição Federal de 1988, a compreensão do Direito Civil não é mais feita de maneira isolada, mas sob um novo prisma, o do Direito Constitucional. Não se trata apenas de estudar os institutos privados que se encontram previstos na Constituição Federal e que irradiam sobre o restante do ordenamento, mas principalmente de conferir a aplicação imediata de normas fundamentais que protegem a pessoa (especialmente as presentes nos artigos 1º a 6º).[1]
A Constituição brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da nossa república, reconhecendo cada indivíduo como centro autônomo de direitos e valores essenciais a sua realização plena como pessoa. Configura, em suma, verdadeira “cláusula geral de tutela da promoção da pessoa humana, o que implica afirmar que todo ser humano está sob seu manto”.[2]
Não fica avesso a esse direito civil constitucionalizado o Estatuto da Criança e do adolescente que além de previsão nos artigos 227 e 228 da magna Carta possuem Estatuto próprio – lei 8.069 de 13 de junho de 1990 – que constrói um novo paradigma do direito infanto-juvenil, que sai de uma situação irregular de caráter filantrópico e assistencial e atinge o patamar de princípio constitucional e lei infraconstitucional.[3]
Todavia, embora haja todo este arcabouço protetor de direitos e garantias fundamentais o Estatuto da criança e do adolescente em seu artigo 42, § 1º optou por impedir a situação de adoção por ascendentes ou irmãos, não discriminando limite quanto a capacidade do adotando.[4]
Em posição contrária, Adriana Kruchin Hirschfeld[5] defende a possibilidade da permissão da adoção por avós, tomando como base a regra do artigo 6º do mesmo diploma legal[6]. A referida autora informa que o legislador preocupou-se com o aspecto puramente patrimonial, desconsiderando o lado afetivo do problema, o que produz uma solução jurídica e não social.
Embora a Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da criança e do adolescente privilegiem o melhor interesse do menor, o último estatuto exclui do alcance a possibilidade de adoção por ascendente, mesmo que a situação prática e a socioafetividade demonstrem o contrário.[7]
Em um direito em uma sociedade complexa sabemos da dificuldade da norma acompanhar o tempo e portanto as mutações na interpretação devem privilegiar direitos e garantias fundamentais, quanto mais a temática envolva direito de incapazes, como no caso em tela.[8]
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça foi acionado para manifestar acerca do tema e admitiu a possibilidade, justificando que as estruturas familiares estão em constante mutação e para se lidar com elas não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais de cada situação e os direitos de 3ª geração.[9]
De outra forma parte majoritária da doutrina entende que caso se permitisse a adoção por ascendentes ou irmãos, haveria um tumulto nas relações familiares, em decorrência da alteração dos graus de parentesco. Segundo Cláudio Vainna de Lima esta proibição é uma forma de não se alterar relações de afeto existentes no seio familiar. A situação artificial que seria trazida pela adoção realizada pelos avós traria um desequilíbrio ás sadias relações.[10]
Assim, nota-se que a intenção dos que protegem a regra do Estatuto da criança e do adolescente privilegiam estritamente uma relação familiar patrimonial, o que está na contramão da Constituição Federal, do Código Civil de 2002 e acima de tudo de uma visão Constitucionalizada das relações familiares.
Todo tema envolvendo adoção suscita debates sobre a maneira como será realizada a constituição do poder familiar. As vertentes apresentadas pela constituição afirmam que o melhor interesse do menor e a igualdade entre os filhos são temas que devem ser levados em consideração na efetivação do ato.
Maria Cecília Bodin de Moraes e Ana Carolina Brochado Teixeira[11] afirmam ser essencial a afetividade no caso da adoção, que deverá ser assistida pelo poder público. Coabitando com essa ideia, compete ao Estado preservar e promover o melhor interesse da criança e do adolescente.[12]
Reforçando esta ideia, o artigo 1513 do Código Civil determina que a família tem autonomia para decidir sobre sua destinação, não podendo nenhuma pessoa de direito público ou privado interferir no âmbito da família. Essa negativa de interferência tem como primado a privacidade e autonomia no interior da família.[13]
Mesmo assim, autores como Christiano Cassetari acreditam que os limites da sociofetividade e da intervenção do Estado são regularmente balizados pela legislação infraconstitucional como no caso do artigo 42, parágrafo 1º do Estatuto da Criança e do adolescente.[14]
Comunga dessa opinião Fernanda Tartuce, afirmando que a não aplicação do artigo 42 parágrafo 1º do Estatuto da criança e do adolescente traria embaraços às relações familiares, principalmente nos aspecto que tange a sucessão, em que os direitos patrimoniais dos menores poderiam ser lesados em um futuro.[15]
Há que se considerar que embora mereça respeito a opinião dos nobres doutrinadores, uma visão constitucionalizada do direito é incongruente ao que advogam, pois o aspecto sucessório parece ultrapassar a sociofetividade.
Desta feita, é possível constatar que não há consenso doutrinário e a jurisprudência também já passa a divergir no aspecto em debate, pois ao passo que alguns autores privilegiam a relação patrimonial advinda da adoção por ascendentes, outros pretendem analisar de maneira holística os benefícios de uma situação real e afetiva que tem se desenvolvido no seio das famílias.
O PRIMADO DA SOCIOAFETIVIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 trouxe, no título VII, capítulo VII, regras concernentes ao direito de família, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteção, bem como a proteção à pessoa dos filhos. Dispôs, desta forma, nos artigos 226 a 230, acerca dos princípios básicos que regulam o direito de família, não se podendo interpretar as regras da legislação ordinária e nem serem elaboradas novas leis, sem que se estabeleça o cotejo e adaptação ao texto constitucional, para que não haja conflitos com a Lei Maior.
Com essa nova perspectiva constitucional alterou-se também à colocação dos filhos na família. Se antes do marco constitucional os filhos pertenciam às famílias, sem que tivessem qualquer direito, pois na hierarquia familiar ficavam no plano inferior. Na nova sistemática, com a consagração do princípio da igualdade, trazido para a família, combinado com o fundamento da dignidade da pessoa humana, a família se torna instituição democrática, deixando de ser encarada sob o prisma patrimonial e passando a receber enfoque social, o que se denomina despatrimonialização da família.[16]
Desta feita os filhos agora são tratados como membros da família, participativos e titulares de direito. Para alguns autores, o filho torna-se o epicentro da família, segundo Tepedino “no que tange à filiação o extenso conjunto de preceitos reguladores do regime patrimonial passa a ser informado pela prioridade absoluta da pessoa dos filhos”.[17]
Em um período pré-constituição de 1988 a filiação era dada exclusivamente pela derivação da procedência da relação entre uma pessoa àquelas que a geraram. Assim, a filiação era compreendida pela finalidade da procriação. Todavia com as descobertas da ciência (técnicas de reprodução assistida) em que há a possibilidade de outras pessoas, estranhas à relação conjugal e afetiva, estarem envolvidas nessa tríade, além da capacidade de terceiros, que não são responsáveis do ponto de vista biológico pela geração de uma criança, mas que assumem um papel de pai ou mãe do ponto de vista socioafetivo.[18]
Cumpre aqui transcrever parte do texto de Luix Netto Lôbo no que tange a lição sobre o afeto, ensinando que tal situação possui origem constitucional:
“o princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação entre eles. Projetou-se, no campo jurídico constitucional, a afirmação da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontram-se na CF quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do século XXI: a) todos os filhos são iguais independentemente de sua origem(art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente sobre o plano de igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família, constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput).”[19]
Para doutrinadores da envergadura de José Sebastião de Oliveira[20] e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf[21] o afeto ultrapassa a formalidade da constituição familiar, pois agora a família possui um núcleo socioafetivo que é necessário à plena realização da personalidade dos seus membros, segundo os ditames da noção de dignidade da pessoa humana.
No mesmo sentido Silvana Maria Carbonera prefere valorizar a situação fática da família, compreendendo que o aspecto socioafetivo do estabelecimento da filiação é sedimentado no comportamento das pessoas que o integram, oferecendo a possibilidade de revelação de quem são os pais.[22]
Apropriando-se também do campo da psicanálise Christiano Cassetari cita Glória Annoni e elucida que deve se levar em conta o afeto do processo de filiação subjetivo que marca o tratamento e a relevância de uma natureza de tal importância que afeta nada mais nada menos que a constituição pessoal e afetiva de cada sujeito em questão.[23]
Como diria Guilherme Calmon Nogueira da Gama[24], considerar o critério socioafetivo na questão da adoção, da paternidade é uma forma do ordenamento jurídico brasileiro homenagear o melhor interesse do menor, com o telos de assegurar a primazia da tutela à pessoa dos filhos, no resguardo dos seus direitos fundamentais, notadamente o direito a convivência familiar.
Ora, não seria ponderado que o tribunal da cidadania se manifestasse de maneira a extirpar uma relação de parentesco criada pela passagem do tempo dentro de uma família. Como visto repisada vezes, um Direito Civil Constitucional deve servir para preservar e estimular tais relações e não para ceifá-las.
O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL - 1448969 SC 2014/0086446-1
No ano de 2014 o Superior Tribunal de Justiça foi provocado pelo.[25]
No STJ, o Ministério Público argumentou com a impossibilidade jurídica da adoção pelos avós do filho da filha adotiva e defendeu a extinção do processo sem resolução de mérito. De acordo com o MP, a adoção de pessoas com vínculo de ascendência e descendência geraria confusão patrimonial e emocional, em prejuízo do menor.[26]
Conforme já analisado, o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe a adoção por ascendentes, mas de acordo com o ministro Moura Ribeiro, relator do recurso, este caso não se trata de simples adoção de descendente por ascendente, haja vista que o menino não foi tratado pelos avós como neto e, além disso, não houve um dia sequer de relação filial entre a mãe biológica e o menor, que sempre se trataram como irmãos.
Nota-se recentemente uma forte valorização da relação prática de parentesco, nesse sentido foi promulgado o enunciado 256 do CJF que complementa o artigo 1593 do código Civil, afirmando que a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
Desse modo não basta o artigo 42, parágrafo 1º do Estatuto da Criança e do adolescente refutar a possibilidade de adoção por avós, é primordial que em cada caso concreto o intérprete analise todo o ordenamento jurídico, pois este precede à interpretação dos textos normativos no quadro da realidade, tal e qual é a realidade no momento da interpretação dos textos e dos fatos, “daí que a realidade do momento do qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam pesará de maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicável (veis) ao caso”.[27]
Portanto o julgador, ao lado da referida norma deve buscar seu julgamento nas normas constitucionais tais quais o melhor interesse do menor, dignidade da pessoa humana e no fim social do Estatuto da criança e do adolescente, fornecido pelo artigo 6º do mesmo diploma.
Esse foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (intérprete maior da toda legislação infraconstitucional) na pessoa do ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro quando instado a pronunciar sobre a literalidade do Art. 42, §1, do ECA, frente a todas as demais disposições de nosso vasto e complexo ordenamento positivo, assentou a relatividade do mencionado dispositivo legal. Possibilitou, em determinado caso concreto, que uma avó adotasse seu neto, passando a ser sua mãe, veja-se a ementa:
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA PELOS ASCENDENTES QUE JÁ EXERCIAM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MÃE BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE GRÁVIDA DO ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, § 1º, 41, CAPUT, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90, BEM COMO DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. DISCUSSÃO CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO ECA. COMANDO QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA NORMA FEITA PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.”[28] (grifos nossos).
É possível extrair do julgado a sensibilidade do ministro ao privilegiar uma visão holística, humanista e constitucionalizada do instituto, valorizando acima dos laços biológicos a afetividade, que é o “novo” epicentro do direito das famílias.
A doutrina nacional há muito vem se posicionando dessa forma, esse também é o entendimento de Luiz Edson Fachin, antes mesmo de ser ministro da corte constitucional, vejamos:
A verdade socioafetiva pode até nascer de indícios, mas toma expressão na prova; nem sempre se apresenta desde o nascimento. Revela o pai que ao filho empresta o nome, e que mais do que isso o trata publicamente nessa qualidade, sendo reconhecido como tal no ambiente social; o pai que ao dar de comer expõe o foro íntimo da paternidade, proclamada visceralmente em todos os momentos, inclusive naqueles em que toma conta do boletim e da lição de casa. É o pai de emoções e sentimentos, e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos. Outro pai, nova família.[29]
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), por intermédio de Silvana do Monte Moreira, presidente da Comissão de Adoção da entidade, posicionou-se compreendendo que a Justiça deve acompanhar a sociedade e suas modificações e considerou a decisão acertada, pois trouxe para o mundo do Direito a relação existente no mundo dos fatos, tendo em vista que ambos, genitora e seu filho, sempre foram filhos dos adotantes e jamais filha e neto. “O princípio da dignidade da pessoa humana foi absolutamente respeitado ao reconhecer as relações parentais e fraternas existentes no campo socioafetivo”.[30]
Há que se ressaltar ainda que no caso em apreço a mãe biológica não colocou a filha a adoção, mas uma situação real, construída no seio familiar fez com que os avós assumissem afetivamente a paternidade de seu neto. Portanto, segundo os princípios fundadores do direito de família esposados no presente estudo erigiram esta nova configuração familiar, que apenas foi chancelada pelo Superior Tribunal de Justiça.