Inovação do poder (dever) de lançamento, conturbação e confusão entre os poderes fiscal e disciplinar quando apuram o enriquecimento ilícito.

[1] STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, REsp nº 685.717/RO, 5ª T., julgado em 4.02.2010.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25. ed., São Pulo: Malheiros Editores, 2008. 

[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 10. ed. São Pulo: Atlas, 1998, p. 207.

[5] Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário a Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado Editora, 7ª edição, 2ª  tiragem, Porto Alegre, 2005, p/ 123.

[6] “(...) 1 – O artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, consagrou o princípio da isonomia tributária, que impede a diferença de tratamento entre contribuintes em situação equivalente, vedando qualquer distinção em razão de trabalho, cargo exercidos (...)” (STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, RE 236.881/RS, 2ª T., DJ 26/04/2002) e ainda: “(...) 3-A isonomia tributária (CF, art. 150, II, torna inválidas as distinções entre contribuintes ‘em razão de ocupação profissional ou função por eles exercido’, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engedrase tratamento discriminatório em benefício da categoria de Oficiais de Justiça estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”(STF, Rel. Min. Luiz Fux, ADI 4276/MT, Plena, DJ 18/09/2014).

[7] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa: Almedina, 1998, p; 250.

[8] ARAÚJO, Valter Shuenquener. O princípio da proteção da confiança: uma forma de tutela do cidadão diante do Estado. Niterói-RJ: Impetus, 2009, p. 159).

[9] STF, Rel. Min. Gilmer Mendes, Ms nº 22.357/DF, Pleno, DJ de 5.11.2004.

[10] ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 144. 

[11] CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998, p. 250.

[12] Paulo Barros de Carvalho, Curso de Direito Tributário, 8ª edição, Saraiva, SP, 1996, p. 366.

[13] SILVA, Almiro do Couto e. O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro o Direito da Administração Pública de Anular seus próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 do processo Administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado. Numero 2. Salvador:  2005).

[14] LARENZ, Karl; Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri: Civitas, 1985, p. 91). 

[15] STF, Rel. Min. Roberto Barroso, ARE nº 861595 AgR/MT, 1ª T., DJ de 22.05.2018.

[16] STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, MS nº 30662/AgR/DF, 2ª T., DJ de 6.09.2017.

[17] STF, Rel. Min, Roberto Barroso, ARE 950586 AgR/BA, 1ª T., DJ de 19.06.2019.

[18] STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE nº 636553/RS, Pleno, DJ de 26.05.2020. 

[19] Art. 25.  Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

[20] Art. 33.  Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.

[21] “(...) os crimes tributários são de natureza material, uma vez que sua consumação se dá não com a conduta de declaração falsa ou omissão de dados, mas com a ocorrência do resultado consistente na supressão ou redução do tributo. E não há tributo sem que a autoridade administrativa, após o devido processo legal, constitua o crédito em termos definitivos. 6. Nesse contexto, a justa causa deve ser aferida no momento da apresentação da exordial, já que os elementos indiciários de autoria e prova da materialidade devem lastrear a admissão da acusação. Em outras palavras, a condição objetiva de punibilidade não pode ser preenchida depois de iniciado o processo penal. (...)” (STF, Rel. Min. Roberto Barroso, RCL 31.194 MG, 1ª T., dec. Monocrática, DJ 3/12/2018).

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[22] “Em princípio, atesto que a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia condição objetiva de punibilidade. Em outras palavras, não de pode afirmar a existência, nem tampouco fixar o montante da obrigação tributária até que haja o efeito preclusivo da decisão final administrativa. Vale ressaltar que, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, firmou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de que o crime contra a ordem tributária (art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. É que, em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar de crime. Uma vez que essa atividade persecutória funda-se tão somente na existência de suposto débito tributário, não é legítimo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o  de apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administrativa”. (STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 102.477, voto do Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJ 10/8/2011).

[23] “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crime contra a ordem tributária. Ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Trancamento da ação penal por inexistência de justa causa. Súmula Vinculante nº 24. Pretendida absolvição sumária. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. A ausência de constituição definitiva do crédito tributário inviabiliza o desenvolvimento válido da persecução criminal, acarretando o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, o que não impede o oferecimento de nova denúncia (ou aditamento da já existente) após o exaurimento da via administrativa, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 24” (STF, Rel. Min. Dias Toffoli, ARE 1.047.419 Agr, 2ª T., DJ 23/4/2018. E ainda: “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. (...) 2. A denúncia ministerial pública foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. A configurar ausência de justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal.”(HC 100.333, rel. Min. Ayres Britto, HC 100.333, 2ª T., DJ 19/10/2011); “Com efeito, revela-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário. Enquanto tal não ocorrer, como sucedeu neste caso, estarse-á diante de comportamento desvestido de tipicidade penal (RTJ 195/114), a evidenciar, portanto, a impossibilidade jurídica de se adotar, validamente, contra o (suposto) devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual (“persecutio criminis in judicio”), pois – como se sabe – comportamentos atípicos (como na espécie) não justificam, por razões óbvias, a utilização, pelo Estado, de medidas de repressão criminal.” (STF, Rcl 10.644 MC, Rel. Min. Celso de Mello, dec.  Monocrática, 14/4/2011, DJE 74.

[24] “(...) a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que o crédito tributário somente se faz constituído após a conclusão do procedimento administrativo. Assim, não se pode apontar a suposta reiteração na omissão de pagamento de tributos, quando estes ainda não foram constituídos em definitivo. Ademais, a Súmula Vinculante 24 determina que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Com esse entendimento, é imperioso constatar que procedimentos administrativos em trâmite, considerados pelo STJ como condutas reincidentes ou reiteradas, não podem ser equiparados às condenações criminais com trânsito em julgado.” (STF, HC 136.843 MC, Min. Ricardo Lewandoswsky, dec. Monocrática, DJ 7/2/2017).

[25] (HC 94240, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T.,  julgado em 23/08/2011, DJ 13/10/2011)

[26] STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 158.976 Agr, 2ª T., DJ 28/02/2019.

[27] Cf. Miranda, Gustavo Senna. Princípio do Juiz Natural e sua aplicação na Lei de Improbidade Administrativa, SP, RT, 2006, p/ 80; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na União Federal, 5ª ed., SP, RT, p/ 66.

[28] STF, Rel. Min. Celso de Mello, HC 69.601/SP, 1ª T., DJ 18/12/1992.