É cediço que a Constituição Republicana de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03, instituiu teto remuneratório a ser observado por toda a Administração Pública, em suas diferidas esferas de Governo e Poderes (CF/88, art. 37, XI).
O referido teto constitucional abrange, além da remuneração e subsídio de servidores ou empregados públicos, e detentores de mandato eletivo, os proventos de aposentadoria e pensões.
Para não titubear, o art. 40, § 11 da Constituição, deixa claro que a regra disposta no art. 37, XI, se aplica aos proventos de aposentadoria, inclusive nos casos de acumulação constitucional de cargos[1].
Vale dizer que é pacífico o entendimento de que a referida norma (CF/88, art. 37, XI) é de eficácia plena e, portanto, possui aplicabilidade imediata[2]. Nesse sentido, os Municípios devem observar o limite do subsídio do Prefeito, quando não instituído subteto.
Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos REs 602.043 e 612.975, definiu que “nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”.
Recentemente, por ocasião do julgamento do Leading Case RE 602584, definiu outra tese, sob o tema 359, segundo a qual, “ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor[3]”.
Em que pese trazer dúvidas quanto às suas aplicações, os entendimentos esboçados nas respectivas decisões não se colidem.
A recente tese firmada pela Suprema Corte, diz respeito, exclusivamente, as hipóteses de acumulação de aposentadoria com pensão ou remuneração (decorrente do exercício do cargo) com pensão, enquanto as decisões proferidas anteriormente, dizem respeito à aplicação do teto constitucional nos casos de acumulação constitucional de cargos públicos.
Nesse sentido, o teto constitucional deverá ser aplicado, em conjunto, à somatória do provento de aposentadoria com o valor da pensão, mas, deverá ser aplicado isoladamente nos casos de acumulação constitucional de cargos.
Desse modo, a despeito do disposto no art. 40, § 11 da Constituição Federal, tem-se que os benefícios decorrentes de acumulação constitucional de cargos deve respeitar o valor disjunto de cada benefício, conforme REs 602.043 e 612.975. De outro lado, deverá ser somado o valor recebido acumuladamente de aposentadoria e pensão por morte para aplicação do teto constitucional, com fundamento no RE 602584.
Quanto à aplicabilidade e alcance dos entendimentos firmados pela Suprema Corte à Administração Pública, consignamos que as decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade, dada a competência insculpida na Carta Magna, não possuem efeitos erga omnes e nem vinculante.
As decisões exaradas pelo STF de obrigatória observância são as decorrentes de julgamentos de demandas do controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC e ADPF), ou enunciado de Súmula Vinculante, de acordo com o art. 103-A da Constituição Federal. Somente nessas decisões ou quando editado verbete de Súmula Vinculante, é que a Administração Pública, inclusive a indireta, estará obrigada a seguir e observar.
Demais institutos processuais civis não guardam relação com o tema em apreço, pois vinculam apenas e tão somente o entendimento a ser aplicado nos Tribunais Judiciários, tais como o IRDR (CPC, art. 976 e ss.) e o IAC (CPC, art. 947).
De outro lado, ainda que não seja de obrigatória observância, é recomendável, bem como nos parece coerente e adequado, que os entendimentos consolidados nos Tribunais Superiores, inclusive os entendimentos enfrentados nessa manifestação, sejam seguidos pelos órgãos públicos, a fim de se evitar eventuais discussões e condenações em ações judiciais.
Entendemos que somente no caso de a Administração possuir fundamento técnico e/ou jurídico não enfrentado em sede de repercussão geral, é que seria coerente não seguir o entendimento ali esboçado e rediscutir a matéria sob os novos fundamentos.
Não vislumbramos fundamentos que não foram enfrentados no respectivo tema, razão pela qual concluímos e recomendamos pela adoção das teses firmadas pela Corte Suprema.
Por fim, é válido registrar que os aludidos entendimentos já podem ser aplicados, posto que não há que se falar em direito adquirido ao cálculo de forma isolada para eventual aplicação do teto constitucional, consoante o art. 17[4], do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
[1] Art. 40, (...) § 11 Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo
[2] RE 372.369 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-2-2012, 2ª T, DJE de 5-3-2012
[3] http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=12088&numeroProcesso=602584&classeProcesso=RE&numeroTema=359#
[4] Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título