Consoante noção estabelecida, os contratos firmados por particulares com a Administração Pública possuem elementos de delimitação da vontade das partes, principal característica de distinção dos contratos celebrados na esfera do direito privado.
Uma das principais consequências deste aspecto do contrato derivado do certame licitatório consiste na ablação da liberdade contratual, uma vez que, em nome da impessoalidade e mesmo da isonomia, a administração é impedida de escolher livremente o parceiro com quem deseja contratar.
De igual modo, além dessa ausência de liberdade contratual no que diz respeito à escolha da contraparte, se verifica também que não há, por parte do particular, a possibilidade de discussão das cláusulas contratuais, cujos termos são definidos previamente nos editais da licitação, que é o procedimento predecessor da avença a ser celebrada.
O edital da licitação, redigido unilateralmente pela entidade contratante, constitui norma inflexível que faz lei entre as partes e deve ser observada, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao ato convocatório.
No entanto, em que pesem tais características, a Lei de licitações estabelece que os contratos poderão ser alterados para que seja preservado o equilíbrio entre as obrigações assumidas e a contraprestação devida pela contratante.
Trata-se da norma de regulamentação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos que está prevista no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei de licitações e Contratos Administrativos, in verbis:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (grifos editados)
Ao que se pode extrair da norma supramencionada, os contratos administrativos podem ser alterados com a finalidade de restabelecer a equação econômico financeira inicialmente pactuada entre as partes, quando ocorrerem fatos imprevisíveis, previsíveis de consequências incalculáveis, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, desde que configurem riscos anormais ou extraordinários e não tenham sido causados por culpa do próprio contratado.
Esta é, também, a inteligência do § 1º, do artigo 57 da Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993, que dita:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
(...)” (grifos editados)
O que se pode extrair das normas supramencionadas é que o particular não pode ser penalizado por eventos econômicos imprevisíveis, não sendo razoável que venha a financiar o contrato firmado com a Administração Pública, em virtude de mudança drástica do cenário macroeconômico, político e social mundial.
Trata-se, exatamente, da hipótese de pandemia que assola a população mundial: fato imprevisível, anormal, e com consequências danosas em vários aspectos da sociedade (saúde, economia, relações de trabalho, etc).
DA IMPRESCINDIBILIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PRESERVAREM A EQUAÇÃO ECONOMICA FINANCEIRA DURANTE TODA A CONSTÂNCIA DO CONTRATO - DA POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL OU REVISÃO PARA O RESTABELECIMENTO FINANCEIRO NO ADVENTO DE EVENTO PANDÊMICO QUE TORNA A OBRIGAÇÃO EXTREMAMENTE ONEROSA
Com efeito, no caso da pandemia global que ora nos afeta, existe a perfeita subsunção da norma hipotética prevista no inciso II, do § 1º do art. 57 da Lei de licitações, pois o impacto financeiro para os contratados do Poder Público pode até permitir que estes prestadores de serviços, surpreendidos com este novo cenário mundial, pleiteiem a correção dos valores compactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou até mesmo, socorram ao judiciário com vistas a rescindir um pacto contratual que, em razão das sequelas da pandemia, se tornou extremamente oneroso para o particular.
Em relação à equação econômico-financeira, nos ensina o administrativista DIÓGENES GASPARINI que:
Também é chamada de equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo. É a relação de igualdade entre os encargos do contratante-particular e a correspondente compensação a que faz jus, fixada nos contratos administrativos para a justa remuneração do pactuado. De forma bem simples pode ser representada pela fórmula E=C. Essa relação encargo-compensação é inatingível por ato do Poder Público, e como tal deve ser mantida durante toda vigência do contrato. Desse modo, qualquer alteração unilateral que onere (obrigação de construir abrigo para passageiros em pontos de parada de ônibus) ou desagrave (redução do percusso de uma linha de ônibus) a execução da prestação a cargo do particular, feita pela Administração Pública, deve ser levada em conta para o restabelecimento desse equilíbrio. Tal alteração impõe ao Poder Público contratante a imediata obrigação de promover o reajustamento correspondente, de forma que, de pronto, ocorra o reequilíbrio da avença. (GASPARINE, Diogenes. Direito Administrativo. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 393) (Grifos editados)
Nesse sentido, com o advento de um evento que gere a ruptura da normalidade contratual, é necessário o cabimento da adequação ao reequilíbrio contratual para que haja uma relação equânime entre encargo e compensação, com bem destacado no texto do doutrinador supra, inclusive para que a readequação e o reequilíbrio perdurarem durante todo período de existência do contrato.
Não se pode olvidar, nesta linha de argumentos, que a teoria da imprevisão também pode ser aplicada aos contratos administrativos, e também é reconhecida no regime jurídico de direito privado para fundamentar a revisão do contrato pela quebra do equilíbrio econômico e financeiro.
Deve ser aplicada ao caso, de forma subsidiária ao artigo 54 da Lei nº 8.666/93, que prediz que os contratos administrativos regulam-se, supletivamente, pelos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, devendo incidir os artigos 478 e seguintes do Código Civil, que preceitua que a onerosidade excessiva imposta a uma das partes, por circunstâncias imprevisíveis que acarretem consequente enriquecimento ilícito à outra, autoriza a resolução do contrato. Veja-se:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.”
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.” (grifos nossos)
Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados.
A situação de emergência de saúde pública, decorrente da pandemia do vírus da Covid-19, declarada pela Organização Mundial da Saúde, é, sem sombra de dúvidas, uma crise extraordinária que permite claramente a aplicação dos institutos jurídicos ora invocados.
À guisa de exemplo dos efeitos deletérios deste evento pandêmico, no momento em que publicamos o presente artigo, o número de mortos no Brasil contabilizados pelo Ministério da saúde ultrapassam a marca de 125 mil casos. O total de infectados ultrapassam o número de 4.120.000 de pessoas.
Com efeito, o cenário tortuoso da pandemia e os seus impactos financeiros podem implicar em um enorme desequilíbrio da equação econômico-financeira para inúmeras modalidades de prestadores de serviços para a administração Pública.
Tome-se, por exemplo, uma empresa de prestação de serviços médicos ou de enfermagem, que presta serviços para um determinado ente estatal, com a firmação do contrato e fixação de valores antes do início da pandemia.
Com o advento da pandemia, esta empresa médica passou a suportar uma série de custos adicionais que antes não podiam ser previstos no contrato. Por exemplo, contratação de profissionais adicionais, substituição de funcionários, afastamento de funcionários em virtude de contágio, ou, até mesmo, um aumento dos gastos com equipamentos de proteção individual que passaram a ser descartados com maior frequência.
Também é possível observar, à guisa de exemplo, os casos das empresas que prestam serviços de transportes públicos. Em muitos municípios, estas empresas tiveram seus negócios visivelmente afetados por estratégias de retenção do contágio que reduziram o número de passageiros, forçando estas empresas a circularem com a capacidade de passageiros reduzida, mantendo os mesmos gastos anteriores à pandemia, não podendo, desta forma, suportarem sozinhas as mudanças das condições dos contratos.
É possível cogitar, outrossim, a situação delicada de empresas prestadoras de serviços para o Estado que foram surpreendidas pela pandemia enquanto participavam de certames em andamento, de forma que já haviam apresentados formalmente suas propostas de oferecimento de insumos para entes estatais. A mudança abrupta de preços dos produtos prejudicaram, sobremaneira, que estas empresas mantivessem os preços apresentados no certame.
Assim, a natureza extraordinária do impacto financeiro da pandemia, torna mais justo e mais equânime que se aplique a teoria da imprevisão e do reconhecimento da excessiva onerosidade imposta aos prestadores de serviço ao ente público, que não pode suportar sozinho a superveniência dos efeitos financeiros da pandemia.
Destarte, para a doutrina pátria, a teoria da imprevisão vem reforçar o entendimento de que, diante de mudanças severas nas condições pactuadas, deve haver um reequilíbrio. É o que se pode aferir do texto do eminente doutrinador DIÓGENES GASPARINI, que assim, leciona:
As situações de difícil cumprimento das disposições contratuais, geradas pela Primeira Guerra Mundial, restauraram a cláusula rebus sic stantibus, com a denominação teoria da imprevisão. Segundo essa teoria, fatos imprevisíveis, anormais, fora da cogitação dos contratantes e que tornam o cumprimento do contrato ruinoso para uma das partes, criam uma situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impõem uma imediata revisão do ajuste. Assim, justifica-se a revisão sempre que a circunstância extraordinária imprevisível comprometer o equilíbrio do contrato, em geral, e do contrato administrativo, em particular, para adequá-lo à nova realidade, mediante a recomposição dos interesses pactuados. São circunstâncias dessa natureza o fato príncipe, os casos fortuitos e os de força maior.(GASPARINE, Diogenes. Direito Administrativo. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995) (grifos editados)
Noutro ponto, e na mesma direção, nos ensina o Ilustríssimo professor SÍLVIO DE SALVO VENOSA, em seu livro sobre a teoria geral dos contratos:
Em primeiro lugar, devem ocorrer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Como examinamos, tais acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não-cumprimento da avença. Um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever por maior diligência que tiverem. Não podemos atribuir a qualidade de extraordinário ao risco assumido no contrato em que estavam cientes as partes da possibilidade de sua ocorrência; neste sentido tem decidido a jurisprudência majoritária.(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005)
O ilustre doutrinador ARNOLDO WALD leciona que a teoria da imprevisão é pilar básico de reequilíbrio entre contratos celebrados inter partes. Neste sentido, é o tirocínio do renomado autor:
A teoria da imprevisão considera o contrato não como um negócio isolado, mas como algo que se insere dentro de uma realidade e está sujeito às incertezas inevitáveis, próprias e imanentes do futuro. Assim ela é aplicada quando há modificação das circunstâncias de forma a onerar excessivamente uma das partes, isto é, busca retomar o equilíbrio quando os contratantes não vislumbram mais a mesma realidade em que foi celebrado o contrato. Em última análise, ela está relacionada com o contrato no tempo, e seu objetivo é tutelar as partes da alteração da realidade desconhecida no momento da realização do contrato.(WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006) (grifos editados)
Já o jurista ALOISO ZIMMER JUNIOR, reforçando o posicionamento que defendemos, ressalta que a aplicação da teoria da imprevisão deve se dar não só para os contratos entre particulares, como também para aqueles realizados pelo Poder Público, como se pode aduzir do trecho abaixo extraído de obra do referido doutrinador:
Deve-se mencionar aqui que a aplicação da teoria da imprevisão pode ser determinada por norma legal e geral, e o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não afasta a sua aplicação para os contratos administrativos. Também pode ser concedida pelo Judiciário ou pela própria Administração, em casos específicos submetidos à sua apreciação. Aqui, a teoria da imprevisão revela-se no caso fortuito ou na força maior, no fato príncipe (ato geral que repercute indiretamente em específica relação contratual) e no fato da Administração (ato específico que repercute diretamente em uma determinada relação contratual). (ZIMMER JUNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.(grifos editados)
Pode-se aferir que a teoria da imprevisão busca solucionar um problema derivado da onerosidade excessiva nos contratos, para que uma das partes não sucumba exclusivamente às consequências nefastas de um cenário que antes mostrava condições adequadas à celebração contratual e que, por força externa à vontade dos contratantes, num momento futuro, destoa totalmente do dantes pactuado, tal qual ocorre exatamente com a propagação mundial do vírus da Covid-19, que surpreendeu abruptamente a humanidade.
É preciso relevar que, ainda segundo a lição doutrinária acima citada, extraordinária e anormal é tudo que se afasta do curso ordinário das coisas. A crise do coronavírus, indubitavelmente, alterou o curso normal das relações jurídicas, provocando enorme desiquilíbrio nas relações contratuais existentes entre os particulares e o Estado.
CONCLUSÃO
Impende destacar que a administração pública traz, no bojo da licitação, condições imperativas para os participantes do certame, que têm de se adequar a uma série de quesitos para a participação da disputa e que estas condições estão afetas à data de sua celebração. No caso da pandemia da propagação do vírus da Covid-19, ocorreu um verdadeiro rompimento abrupto da situação de normalidade, o que, fatalmente, oneraria, excessivamente, o prestador de serviços.
Não se pode olvidar, por uma análise multifocal do fenômeno, que os próprios Órgãos estatais deverão alegar, em defesa de seus interesses, que também se viram extremamente onerados pelo advento da pandemia, porquanto se depararam com um quadro de redução da cobrança de impostos, em virtude da diminuição da atividade comercial, e enfrentaram um esgotamento de reserva de recursos em investimentos que visavam à contenção do alastre do vírus.
Alegar-se-á que o Estado também se encontra fragilizado pela pandemia, pois necessita otimizar a aplicação dos recursos financeiros, revitalizar a economia e manter um custoso sistema de saúde. Há, inclusive, precedentes nesta linha de raciocínio (vide acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, Agravo de Instrumento nº 5016877-77.2020.4.04.0000, de relatoria da Douta Desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha, julgado em 01/07/2020)
Todavia, o argumento não pode ser acolhido sem ressalvas, pois, enquanto os entes estatais possuem mecanismos gerenciais para enfrentar os impactos da crise pandêmica (aumento de tributos, redução de despesas administrativas, redirecionamento das verbas orçamentárias, repasses financeiros entre entes estatais, etc), não é razoável que se imponha ao particular as mesmas condições estabelecidas em um cenário totalmente distinto, sendo aplicável ao contrato firmado entre as partes a teoria da imprevisibilidade.
Portanto, a anormalidade dos efeitos jurídicos, econômicos e sociais advindos da pandemia permite que os prestadores de serviços ao Poder Público postulem a reconstituição do equilíbrio econômico-financeiro, em alguns casos. Inclusive, caso a Administração não atenda ao pleito de revisão contratual e a obrigação se torne extremamente onerosa, é permitido aos prestadores de serviços pleitearem a resolução judicial do contrato sem a aplicação das penalidades contratuais.
BIBLIOGRAFIA
- GASPARINE, Diógenes. Direito Administrativo. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995;
- VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005;
- WALD, Arnoldo, Obrigações e contratos. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006
- ZIMMER JUNIOR, Aloísio, Curso de Direito Administrativo. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009;