Do Código Penal
Com a orientação dada pelos governos dos estados e municípios para que a população ficasse de quarentena em isolamento social, tem surgido nas redes sociais um movimento alegando que aquele que desrespeitasse tal disposição estaria incorrendo na conduta criminal tipificada no artigo 268 do Código Penal. Trata-se de um claro exemplo de malabarismo hermenêutico sem grandes respaldos jurídicos. Não obstante, até mesmo algumas autoridades dos poderes executivos estaduais e municipais têm determinando a utilização de força policial para deter aqueles que estiverem transitando pelas ruas sem justificativa plausível.
Entendemos, contudo, não ser possível enquadrar o desrespeito à orientação do poder público na conduta tipificada no artigo supracitado, tendo em vista que, para a aplicação da norma, há de se observar dois preceitos basilares do Direito Penal, quais sejam, da norma penal em branco e princípio da tipicidade estrita.
Por norma penal em branco, entende-se aquelas normas de preceitos incompletos e genéricos que suscitam uma complementação por intermédio de outras normas a serem editadas pelo Poder Público. Ainda que sob o horizonte da recente Lei Federal nº 13.979/2020, cujo intuito foi o de adotar diversas medidas para evitar a propagação ou contaminação da doença, tais como a quarentena e a realização compulsória de exames médicos, há que se ressaltar que ela refere-se à hipóteses e situações nas quais a pessoa deverá isolar-se em casa.
Da leitura do artigo 2º da Lei, entende-se que poderão ser submetidos ao isolamento e quarentena por determinação do poder público, aquelas que estejam doentes, comprovadamente contaminadas, ou com fortes suspeitas de contaminação, desde que haja determinação do Ministério da Saúde para tanto. Portanto, aqueles que não estiverem na situação prevista na lei federal nº 13.979/2020, não se enquadram na conduta tipificada do artigo 268 do Código Penal, tampouco na norma do artigo 330[11] do mesmo diploma.
Isso porque, para que haja o crime acima, a conduta do agente deve ser em desobediência à ordem legal e emanar de funcionário público com competência para tanto. No caso de ordem não ter o respaldo jurídico legal, ou seja, no caso de o funcionário público proferir ordem sem legalidade formal e material, o particular não é obrigado a atendê-la, tendo em vista que não é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, nos termos do artigo 5º, inciso II da Constituição da República.
Diante disso, ante a ausência de tipificação da conduta criminosa, entendemos não ser possível a persecução penal e tão pouco a prisão em flagrante daquele que, supostamente, estaria infringindo a lei. Ora, as duas condutas se caracterizam como delito de menor potencial ofensivo e, portanto, não importam em prisão em flagrante, mas sim, em encaminhamento ao distrito policial para a lavratura do termo circunstanciado. Caso haja tal violação, restará configurado o crime de abuso de autoridade previsto no artigo 9º da Lei nº 13.869/2019.
Por fim, mas não menos importante, cumpre se atentar ao princípio da tipicidade estrita da norma penal[12], o qual propugna a vedação a qualquer utilização de analogia ou interpretação extensiva que implique em prejuízo ao acusado. Ou seja, ainda que se alegue que a contaminação pelo vírus Sars-Cov-2 atingirá a toda a população e que, possivelmente, a grande maioria da população já esteja contaminada, não há a possibilidade de enquadrar nas condutas dos artigos acima mencionadas.
A lei federal editada no corrente ano, com o intuito de evitar a propagação do vírus é categórica ao afirmar que poderão ser submetidos às medidas restritivas aqueles que estejam doentes, com indícios de contaminação ou de suspeita de contaminação. Como os efeitos da contaminação por muitas vezes são assintomáticos, não é plausível, ou mesmo cabível, o isolamento de todo o restante da população.
Não há, e não pode haver, uma determinação criminal indiferenciada e genérica. Sem que os testes de amostragem do vírus sejam feitos em toda a população, determinar por força de lei o isolamento absoluto importa em grave violação aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Desse modo, não parece ser possível a determinação de prisão ou até mesmo de persecução penal àqueles que não seguirem a orientação de quarentena, desde que não estejam enquadrados nas situações previstas no artigo 2º da Lei nº 13.979/2020[13].
Conclusão
Como exposto, carecem requisitos legais e principiológicos do Direito hábeis a permitir o enquadramento da conduta de quem não acata a orientação de isolamento, como conduta-crime. Da mesma forma, inexiste respaldo jurídico para a exposição da imagem destes, em páginas nas redes sociais, com o intuito de realizar denúncias.
Em tais polêmicas, não há conduta material que se denunciar, porquanto nelas não se constata qualquer vício de legalidade, mas, tão-somente, vício moral em relação à sociedade, que vem cumprindo o isolamento e se encontra em alto grau de sensibilidade. Todavia, a conduta imoral (ainda) não possui tipificação criminosa aos particulares.
A exposição sensacionalista da imagem dessas pessoas em encontros sociais ou, até mesmo, realizando atividades necessárias à sua sobrevivência, que podem, não raras vezes, ser descontextualizados, tendem a produzir ondas de ataques e linchamentos coletivos, os quais causam danos sensíveis à sua intimidade e personalidade.
Por fim, para o correto enquadramento na conduta descrita do artigo 330 do Código Penal, se faz necessária a imposição do estado de sítio, determinando que a população se mantenha isolada em determinado local. Oportunamente, carece de respaldo a competência para que os Estados e municípios decretem a obrigatoriedade do isolamento social, tendo em vista que tal competência é da União, a qual, caso optasse por expedir referidas normas, teria de respeitar o direito de ir e vir do cidadão, cuja violação seria possível apenas em caso de decretação de estado de sítio.
Entendemos que o momento é de grande comoção nacional, pois patente é o risco trazido para a população mais idosa e, ante o alto grau de virulência aliado ao baixo de número de leitos, estes poderiam ser infectados em larga escala. Entretanto, sob as atuais condições e diante dos mecanismos e procedimentos estabelecidos pela CF, não podemos ignorar as inconstitucionalidades cometidas pelas autoridades públicas. Desrespeitar o Estado de Direito não apenas pode aumentar o grau de calamidade pública, como pode recrudescer a insegurança jurídica que já se experimenta no momento.
Mister, pois, buscar um ponto de equilíbrio entre as várias garantias fundamentais, o direito de ir e vir, o direito à saúde e a proteção aos diversos bens públicos, o que não é uma tarefa fácil. Todavia, não podemos iludir-nos com as falsas soluções decorrentes do pânico: exceto nos casos de contaminação comprovada, não é o Direito Penal o melhor instrumento, em termos de proporcionalidade e adequação[14], para lidar com as situações de calamidade pública[15]. A corrente do direito penal mínimo, o qual defende que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo, permanece como a melhor alternativa à violência arbitrária da potestas.
Como aduziu o grande jurista italiano, Luigi Ferrajoli, a ideia de um penalismo mais forte é perigosa, pois “o modelo de Direito Penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, é o que se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela ‘incerteza’ e ‘imprevisibilidade’ das condenações e das penas que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação”[16]. A sanção penal, portanto, deve permanecer como a ultima ratio da civilização, o instrumento o qual se recorre quando todos os demais fracassaram.
Assim, ante a farta exposição, entendemos não serem cabíveis as medidas de prisão em flagrante ou persecução penal daqueles que estiverem descumprindo a orientação de isolamento social.
Notas
[1] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático, p. 58. In: Revista de Direito Administrativo, n. 217, São Paulo: Renovar, 1999, pp. 55/66.
[2] Não se trata aqui de advogar um posicionamento político ou ideológico acerca do debate sobre a disputas narrativas entre os defensores das assim chamadas quarentenas “verticais” e “horizontais”, mas tão somente de esclarecer objetivamente o status questionis jurídico à luz de nossos dispositivos constitucionais.
[3] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direto Constitucional Positivo 23ª Ed. Editora Malheiros, São Paulo, SP, 2003.
[5] Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
[6] Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;
II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
[7] A tortura e a acusação sem contraditório, por exemplo, jamais poderiam ser instituídas. De certa modo, mesmo as exceções mais radicais ao Estado de Direito devem encontrar seu termo nos limites das diversas declarações de Direitos Humanos proclamadas ao longo do século XX. Indo além, mesmos os Tratados e Convenções de Direitos internacionais como Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948) Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948) encontram seu fundamento último nos assim chamados direitos naturais. Cf. FINNIS, J. Lei natural e direitos naturais. Editora Unisinos, 2008.
8. No caso da pandemia gerada pela Covid-19, o estado de calamidade de grande proporção é patente, tratando-se de vírus de origem ainda desconhecida, mas que ao que tudo indica originou-se do consumo da carne de certos animais silvestres
[9] STF reconhece competência concorrente de estados, DF, municípios e União no combate à Covid-19. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441447>
[10] DRIGO, Leonardo Godoy. Competências legislativas concorrentes: o que são normas gerais?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3620, 30 maio 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24557>.
[11] Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
[12] De acordo com Anibal Bruno “Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime”. Cf. BRUNO, Aníbal. Pena e medida de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.6.
[13] Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.
[14] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 43. Cf. também os princípios basilares do direito administrativo em MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros,1998.
[15] Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva: 1994.
[16] FERRAJOLI, Luigi. DIREITO E RAZÃO-TEORIA DO GARANTISMO PENAL, 1ª edição, RT, 2013, p. 22